第一节　受信概念与衡平之源与流

“历史对象和历史问题的样式取决于法律如今被看待和构想的方式。现在被强加于过去。……过去，便失去了自己的深度，失去了它特定的想象方式，以及它排列主题、提出和解决问题的方式。”[54]受信制度源于衡平法。在不同语境中，衡平的含义不同，其意义约有三个层次：第一层次，衡平代表合道德性、自然正义、诚实以及公道（uprightness）；第二层次，衡平代表自然正义的原则，以中和既定法的不足之处；第三层次，衡平代表英格兰法律中与普通法、议会法所并行的一系列特定的规则。[55]对第三层次的“衡平”，也可从机构的角度，更具体为“如果没有（将普通法法院与衡平法法院相合并的）司法组织条例，应由我们所知的衡平法庭来实施的规则”。本书主要是在两个语义层面使用“衡平”这一语词。第一个层面的“衡平”是指公正（fairness）或正义（justice），第二个层面的“衡平”，是指源于英国衡平法院的一组特定的法律规范。在第二个层面上，“衡平”往往被人们称为“衡平法”，为了与衡平观念相区分，本书也如是使用。但是严格来说，衡平是与法律（在很长一段时间，直到1875年普通法法院被《法院法》废除以前，法律均等同于普通法）相对的。与之相应的是，普通法也具有不同层次的含义，最狭义的意义是指中世纪后的普通法法院审判所依据的法律规范；在更广泛的层面上，普通法的含义近似于判例法（case law），可以包括衡平法，而与制定法（statutory law）相对立。普通法从最广泛的语义上可以指代英国法的全体，包括继受英国法的美国、英联邦国家等国家的法律，与大陆法（civil law）相对立。本章仅在最狭义的层面使用普通法这一语词。

一、普通法的不正义与衡平法的起源

有关衡平法的起源，比较法学界已经有大量的研究。[56]简言之，衡平法是在普通法日益僵化、无法适应社会环境变化的情况下兴起的。追本溯源，衡平法的起源须从诺曼征服以后说起。这一时期英国王室并未建立司法权集中行使的统一体系，英格兰地区存在盎格鲁—撒克逊习惯法、教会法和诺曼法。争议案件主要由地方法庭、封建法庭和教会法庭等审理。在王室进行诉讼的案件，多由国王亲自处理，并以令状的形式向地方发布如何处理的行政指令。12世纪后期，亨利二世建立了稳定的中央法庭，并建立了巡回审判制度，从而使王室具备了较为健全的司法机构；令状亦从国王指示如何分配权利义务的实体指令转变为要求当事人在王室法庭接受审判，由王室法官决定其诉讼结果的程序性文件。王室可以为某类案件无限地颁发固定形式的令状，使得获取令状得以成为常规的程序。

令状作为到王室法庭进行诉讼的前提[57]，同时也充当了王室法庭开拓其管辖权范围的工具。通过一系列令状的发布，王室法庭的管辖权由最初审理地方法庭、封建法庭和教会法庭所不审理的案件或者涉及自身利益的案件，扩张到包括土地、契约、侵权等领域。当事人在普通法院提起诉讼，必须履行严格的诉讼程序，须按照规定格式誊交书面诉状、缴纳诉讼费并取得大法官颁发的起始令状。没有令状的，王室法庭概不受理，即“有令状方有救济”。

后人称普通法具有严格的程序性，主要是因为诉讼的提起必须符合既有的诉讼形式或者格式，否则无法获得普通法救济。每一种诉讼程式均具有特定的诉讼程序，每一种诉讼请求均需要一个适当的令状发起，每一个令状都为一种特别的侵害创设。除“无令状无救济”外，当事人和律师还必须选择最有利的令状、在各个诉讼阶段正确地进行与诉讼形式相应的诉请和答辩，否则极可能因为形式不符而败诉。从产生的根源来看，普通法对程序的要求无可厚非。普通法部分来自罗马天主教会的教会法，部分基于对习惯法的提炼和固化，作为王权的产物，在神权与王权逐渐分离后，世俗法律的神圣性需要通过形式的严格性加以延续和巩固。但同时，令状制度由于完全是人为的制度，亦与政治权力的分配密切相关，本身具有严重缺陷。令状是王室向地方和教会争夺司法权的工具，由行政机构——国王的文书大臣颁发，其数量和内容必然受到多重政治力量的限制。1258年，通过签发新令状扩张王室法院管辖权的做法引发了封建贵族的不满，国王被迫于《牛津条例》中同意不再签发新的令状。当令状的数量远远落后于王室法院实际吸收的案件数量，王室法院对新类型的案件又无法相应地创设新的令状时，严格即转变为了僵化。虽然1285年《威斯敏斯特二条例》确立了相对宽泛和灵活的普通法令状制度，即授权衡平法院采用“法律拟制”技术来对与已有诉讼形式具有类似诉因或类似情形的类似案件签发令状。但是，由于令状制度造成的普通法僵化势头仍没有得到遏制。此外，普通法救济方式具有很强的局限性，15世纪后期普通法院又日益腐败，陪审团被一方当事人威胁或收买的情形时有发生。越来越多的案件，由于缺乏令状、普通法院无权裁判或者虽有令状但出于特别原因无法通过普通法院实现正义，由当事人直接向国王提起。

衡平法院并非自始为独立的司法机构。其前身为文秘署，作为国王的秘书机构肩负草拟文书、加盖印玺等行政职能，其中就包括签发普通法法庭诉讼起始令状。衡平法院之所以能从纯粹的行政机构转变为司法机构，是因其为御前会议（King.s Council）的一个组成部分。御前会议及其非正式常设机构咨议会为国王与王室要员、亲信大臣商议国是之地，行使立法、司法和行政诸职能。虽然在王室法院与咨议会相分离后，国王丧失了对司法权的具体行使进行干涉的权力，但在奉行“国王是一切正义的源泉”的英格兰，国王可以通过增加新的司法救济手段来行使其保留的、高于一切的王权。当现行法律的本身缺陷导致某些个案的当事人不能获得充分救济时，国王得以行使其保留的司法权，实现个案的正义。鉴于国王精力有限，向国王递交请愿书寻求救济的私人争讼主要由咨议会处理。而大法官作为御前大臣和咨议会的非正式代表，自然主导了有关诉讼的处理。大法官是能够控制12位民事大法官的法官；他是内阁的必然成员、是国王最主要和最常用的法律顾问；他是两个最高立法机构的永久领袖；他是教会委任权的绝对拥有者；他是几乎所有法律官员的竞争者；他还是国玺的执掌者。[58]一方面，大法官在英国行政和司法体系中的超然地位，决定了他在普通法体系以外司法权行使中的绝对主导。而另一方面，大法官又是“国王良心的守护人”，是“英王作为基督之子履行其义务的工具”[59]，其神职人员的身份，使得对僵硬的普通法进行补充和调整有了神权作为重要支撑和正当性来源。逐渐地，在向国王提起、由咨议会处理的诉讼案件数量激增后，大法官署成了专门处理这类案件的机关，即为衡平法院（the Court of Chancery）。

当然，大法官对国王保留的司法权的行使，并不天然创设衡平法。一开始，衡平法院应对的是现有法律体系对弱势或贫困群体因遭强势群体压制而救济不足的案件，比如原告向衡平法院提起一项普通法的侵权诉讼，是因被告利用其在当地的影响力使得原告无法在普通法体系中获得公正的救济。[60]易言之，这是衡平法院代表国王通过其王权弥补司法权在特定案件中的执行缺陷，这种个别弥补并不是当事人享有的一项应有的权利，而是王权的恩赐。正如梅特兰所言，14世纪时大法官们并无意实施有别于当时通行法律的任何实体性规则，他们只是处理那些被当时通行的法院体系遗漏的案件。[61]

二、用益、信托与受托义务

除却提供普通法所不能提供的救济方式外，衡平法所发展的最重要制度是信托。[62]根据梅特兰的观点，在衡平法院与普通法法庭就管辖权的争夺中，衡平法院无权处理可以进入普通法法庭的案件；而由于其相较于普通法法庭无法比拟的优势，衡平法院得以管辖用益（uses）和信托（trusts）。

从词源上讲，用益来源于拉丁语的opus，即“为他人”（on his behalf）。用益是土地保有人为他人的利益而实际占有土地，在13-15世纪被广泛用于逃避对国王的封建义务和严苛的封建土地与继承制度。诺曼征服后，征服者威廉一世建立了完备的土地分封制度，英王是全国土地的最高所有者，虽然土地被层层向下分封，但所有封建土地的保有者都是国王的封臣，所谓“率土之滨，莫非王臣”。根据封建法，所有的封建土地继承人继承封地时，必须向领主缴纳一大笔继承税；若继承人未成年，领主对该封地享有先占等重要权利[63]；若没有继承人，领主得以无条件收回土地。同时，普通法严禁封地的自由遗赠，固守长子继承制（非婚生子也不得继承）。因此，无论大小领主，均广泛使用用益，即将土地转让于数个受托人（feoffees），由其将收益交由委托人或委托人指定的受益人（cestui que use）。这一设计，如同后世流行的“避税”设计，避开了普通法所禁止的遗嘱赠予不动产，实现了自由处分地产、规避封建税赋和继承制度的目的，是为信托的雏形。早期，用益往往通过口头创设，完全是基于委托人对受托人建立于亲情、友情之上的信任，受托人了解其得以占有土地是为了将地产收益并在特定情形将地产本身交予受益人。但正因没有严格的文本格式——虽然在现代合同法中，这无疑是一个有效的、双方达成合意的合同——在13、14世纪的普通法体系中，受托人的这一允诺并不具有可执行性。加之普通法并不承认地产的自由遗赠，是以，在受托人违背其义务，拒绝将土地的利益交予受益人或者交予受益人以外的第三人的情形，普通法院并不会保护受益人的利益，受托人是实在的普通法上的权利人。[64]此外，正如梅特兰所言，普通法法院处理用益有关问题是有天然劣势的，在普通法法院诉讼，被告不能提交证据、所有有关事实的争议都需要提交陪审团认定。[65]借用克茨教授的评论，“英国法律实践者的思维方式具有典型的保守性，他们试图尽可能借助于传统的技术资源来解决生活中日益涌现的新问题”[66]。普通法法院对用益制度的日渐盛行反应较为滞后，使得受益人的利益得不到保护，受托人背弃信任和允诺的行为也得不到制裁。

相反，法律史学家发现了教会法院在1375年对受损害的受益人提供救济的记录，在记录中，教会法院要求受托人履行其所承诺的义务。15世纪中期，教会法院有关该类案件的记录消失了，因为衡平法院接过了保护用益人的接力棒。[67]大法官作为教士，与教会法院的立场一脉相承，长久以来致力于通过接受忏悔和施以谴责等方式惩罚那些违背他人信任的人。所以，当权利被损害的受益人趋向衡平法院求助时，大法官也自然地，运用衡平法的对人性，强制受托人履行其承诺，因为无视和违背承诺显然是不诚信的。如法谚所云，“欺诈、意外和违背信心给予良心法院立足之地”[68]。

正值用益如火如荼之际，英国最大的封建领主——英王亨利八世发现用益的盛行极大地影响了王室的收入，于1535年颁布了《用益法》，规定若A为B占有地产，而B实际收取地产的利益，那么B为法律上的土地所有者[69]，试图通过“釜底抽薪”的方法消灭用益制度。但是《用益法》只适用于仅要求受托人为受益人占有地产的用益，并不适用于要求受托人为受益人承担积极义务的用益，积极义务包括要求受托人收取租金和利润并交予受益人。由于用益受到法律的严格限制，衡平法院开始将用益和信托相区分，信托制度诞生了。[70]

三、衡平之衰落与受信之涅槃

衡平，在古希腊语为epieikeia，罗马人称之为aequitas。柏拉图在《论法律》中将之与“仁慈”一词并列，意指对严格法律的矫正。对衡平更为详细的解释来自亚里士多德，这也被后来学者公认为我们所说的衡平法之“衡平”的意义由来。亚里士多德在《尼各马可伦理学》一书阐述道：“衡平与正义并无二致，不过为非据法律之正义而已。衡平为对法律正义之矫正。”[71]具体来讲，“衡平之产生，是因法律乃对一般情况之规定，其对某些情形之规定必不可能准确。立法者对此法律不可能准确适用所有情形亦有认识。……故此，对某一情形，一般规定无从适用时，衡平作为法律之修订则为必须”[72]。衡平是超越成文法的正义，在亚里士多德看来，衡平是正义统领下的一种德性，其社会功能在于对法律普遍性可能造成的具体情形不正义的校正。亚里士多德并不区分法律与正义，他认为，“正义等于合法与公平，不正义是指不合法与不公平”。衡平与法律并不冲突，衡平只是对法律不完备性的修正。亚里士多德所论述的衡平，与法官在具体适用法律时的自由裁量权是两个概念。衡平只在法律规定未能覆盖或者现有规定不合适的情形发挥作用，“在这样的情形中，立法者本人也会如此裁决，并且如果他在立法时知道，也会如是规定”[73]。中世纪神学家、哲学家阿奎那发展了亚里士多德对衡平的界定，他认为：“在这些及类似的案件中，遵循法律是不对的，而将法律的字面意义放在一边，并且遵循正义以及普遍的善的指示原则则是对的。”[74]阿奎那认为衡平是“超级正义”。[75]

衡平法院所实施的规则，与“衡平”概念相联系，很大一部分是与German在其重要的Doctor and Student一书中，称衡平法院是在实施亚里士多德的“衡平”观念有关。18世纪衡平法院的Hardwicke大法官写给Kaims爵士的信清晰地表明了对亚里士多德“衡平”观念的继承，“目前衡平不是法律的部分，而是一种德性，来限制、柔化和改造法律的苛刻和严厉；衡平是普遍的真理。衡平辅助法律，在其有缺陷的、脆弱的部分，防止那些为逃避或欺瞒普通法而设计、发明的新技巧人为地规避和愚弄法律，并致使确实无疑的权利无从救济。衡平法院支持并保护普通法，避免社会变化或人为设计使其脱离法律的正义。衡平并不摧毁法律，也不创造法律，而是辅助法律”[76]。或言之，衡平法正是对普通法在具体情形中的不正义的校正。然而，这种校正因赋予法官极大自由裁量权而广受诟病，并受到普通法法院、法律实证主义者的围攻。19世纪后半叶，英国进行司法改革，撤销了衡平法院，所有英国法庭从此都有权同时实施普通法和衡平法。衡平法作为独立司法体系被取消了，虽然作为规则被保留了下来，但随着与普通法的不断冲击、融合，其作用也有所消融。在美国，甚至有相当多的州彻底撤销了衡平法。因此庞德认为，衡平法式微了。

然而，作为衡平法最伟大的发明，受信制度不但没有衰微反而更为壮大。在脱离了封建制度的英国，信托制度依然茁壮发展，改变了规避不合理继承制度的初衷，而作为一种财富管理模式发扬光大。19世纪70年代，信托作为独立于合同和侵权的私法类型被逐渐认可[77]，19世纪大法官的司法裁判致力于廓清信托与其他业已存在的私法概念的区别，大法官们开始认可受益人对信托权益的处分权，倾向于同化信托与财产法规则；同时，大法官们也通过一系列的判例确立了信托构成的三要素，即信托财产、受托人与受益人，并确立了信托权力的特殊性，从而奠定了信托与其他法律形式的边界。虽然学者认为大法官为了确保个人主义契约义务的优势地位，防止非契约的思维方式侵蚀既有的法律体系，通过明晰信托构成要素的方式将信托限制在19世纪英美私法范畴结构中一个孤立、边缘的角落[78]，但无疑这些界分工作勾勒出了信托法内在一致的规则体系，为信托在现代商事组织法与金融服务法中的奠基式作用打下了基础。

在信托被作为为他人利益而移转财产法律上的所有权这种财产管理方式被严格使用的同时，19世纪70年代，受信（fiduciary）开始独立地、一致地作为判决理由，被用于定义严格意义上的“信托”与其他与信托相类似的关系。

有趣的是，虽然信托被英国学者称为是英国人自己的发明，但“受信”（fiduciary）这个词语来源于罗马法。“fiducia”制度与信托制度有相似之处，徐国栋教授概括其为“受托人保证被移转的要式转移物的所有权在一定的条件成就后得返还于信托人”的简约。[79]14世纪，罗马法注释法学家Baldus称“fiduciary”为担负使命的人，自己不能从中获得任何个人利益。[80]也有英国学者认为，受信（fiduciary）在词源上以confidentia为根，而信赖（confidence）一词也出于此。[81]因而，无论词源为何，fiduciary都与信任（trust）、可信（trustworthness）、诚实（honesty）等词语紧密联系。在信托的特定含义之外，受信特指一方有权期待另一方会为其利益或者为双方的共同利益，而非仅仅为自己利益行事时的双方关系。例如，公司董事、发起人与公司之间的关系，即被称为受信关系（fiduciary relationship）。

18世纪末的英国法案例York Buildings Co.v.MacKenzie已经初步勾勒出受信义务的核心，被托付以他人利益的人，不得将该业务作为追求自己利益的手段；因为人性的弱点决定拥有权力者太容易被从中为自身谋利的诱惑所俘虏，即便不以委托人的利益为代价。[82]1854年，衡平法院在有关合股公司的案例中宣称，董事负有促进公司利益的义务，不得从事任何持有或者可能持有个人利益或者可能与他有义务保护的利益相冲突的行为。[83]在其后的发展中，受信规则的内容逐渐脱离与超越了信托的情境，融入普通法的有关代理与侵权的规则；适用范围也不断扩张，远远超出了典型的信托、代理和监护三种类型，而包括了合伙、董事—公司、发起人—公司、清算人—出资人、事务律师—客户、医生—病人等。

至此，本书已经在三个不同的层次上使用“受信”这个概念：（1）传统的受信关系；（2）在案件特定事实中产生的具体受信义务；（3）为完全拟制的受信关系提供的救济。在传统民事信托之外，对新类型受信关系的承认及相应救济的赋予，成了英美法司法体系私法义务中最重要的教义创新和变革之一。除了传统的无报酬规则和不冲突义务外，违反忠实义务的行为范围已经扩展到了“不胜任”这一更为宽泛和开放的范畴。容纳撤销权、推定信托和归入救济等救济方式的受信救济，其范畴也比普通法上的救济更为复杂。在受信制度的发展过程中，通过法律拟制等技术，普通法的概念与规则，又不断延伸入受信制度中，“受信义务已经成为普通法和衡平观念的一种奇特组合”[84]。