三、结语:律令社会的形成与“笞刑”的产生
“笞”在东周秦汉时期的存在形态主要有三种,分别是家内之“笞”、刑讯之“笞”与上层对下层之“笞”。这三种“笞”之中,前两种“笞”并非刑罚,且在律令系统诞生前后一直存在,而上层对下层之“笞”则在律令系统形成之后,成了一种基于国家强制力的刑罚。
之所以会有这种变化,主要是因为律令系统对旧有多元法秩序的重新整合。律令社会之中,法秩序是统一且唯一的,即律令系统。而在律令系统形成之前,法秩序是多元的,即文献中所谓的“大刑”“中刑”“薄刑”,也即所谓的“三刑”。“笞”在三刑当中属于“薄刑”,并非基于国家强制力的刑罚。而在律令系统对旧有法秩序进行统一整合的过程中,“笞”作为处罚较小过错的手段之一,被吸收整合进入了律令系统之中,从而成了刑罚体系的一员,这便是所谓的“笞刑”。
[1] 黄海,华东政法大学法律史专业博士研究生,日本东京大学联合培养博士研究生。
[2] 参见刘海年:《秦律刑罚考析》,载刘海年:《战国秦代法制管窥》,中国社会科学出版社2017年版;张伯元:《出土法律文献丛考》,上海人民出版社2013年版,第12—18页;王震亚:《秦代刑罚制度考述》,载《简牍学研究》第二辑,甘肃人民出版社1998年版;丁义娟:《秦及汉初刑罚体系研究》,吉林大学2012年博士学位论文等。
[3] 该故事同样见于《战国策·燕策》苏代与燕王之语中。
[4] 参见《汉书·孙刘田王杨蔡陈郑传》。
[5] 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1990年版,释文注释部分第147页。
[6] 朱汉民、陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(三)》,上海辞书出版社2013年版,第206—207页。
[7] 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1990年版,释文注释部分第148页。
[8] 参见前引《左传·襄公二十七年》。
[9] 参见前引《史记·范雎蔡泽列传》。
[10] 刘海年先生认为睡虎地秦简“应是商鞅变法后至秦始皇执政时逐步制定和执行的”,参见刘海年:《云梦秦简的发现和秦律研究》,载《法学研究》1982年第1期。
[11] 参见王震亚:《秦代刑罚制度考述》,载《简牍学研究》第二辑,甘肃人民出版社1998年版。
[12] 彭浩、陈伟、工藤元男主编:《二年律令与奏谳书》,上海古籍出版社2007年版,第203页。
[13] 参见丁义娟:《秦及汉初刑罚体系研究》,吉林大学2012年博士学位论文,第107—108页。
[14] 参见刘海年:《秦律刑罚考析》,载刘海年:《战国秦代法制管窥》,中国社会科学出版社2017年版。
[15] 刘海年:《云梦秦简的发现和秦律研究》,载《法学研究》1982年第1期。
[16] 对于臧仲子所言,从刑罚角度出发的详细分析,参见〔日〕籾山明著:《法家以前——春秋时期的刑与秩序》,徐世虹译,载《日本学者中国法制史论著选(先秦秦汉卷)》,中华书局2016年版。
[17] 参见张伯元:《出土法律文献丛考》,上海人民出版社2013年版,第16—18页。
[18] “刑”字之古意,本身便是规范的意思,而不专指刑罚。参见王沛:《“刑”字古意辨正》,载《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2013年第4期。
[19] 〔日〕籾山明著:《法家以前——春秋时期的刑与秩序》,徐世虹译,载《日本学者中国法制史论著选(先秦秦汉卷)》,中华书局2016年版。
[20] 〔日〕滋贺秀三著:《中国上古刑罚考——以盟誓为线索》,姚荣涛译,载《日本学者中国法制史论著选(先秦秦汉卷)》,中华书局2016年版。
[21] 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1990年版,释文注释部分第22—23页。
[22] 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1990年版,释文注释部分第53—54页。
[23] 陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(四)》,上海辞书出版社2015年版,第54页。
[24] 彭浩、陈伟、工藤元男主编:《二年律令与奏谳书》,上海古籍出版社2007年版,第141页。
[25] Li Feng,Early China,Cambridge University Press,2013,pp.189-190.
[26] 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1990年版,释文注释部分第118页。
[27] 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1990年版,释文注释部分第147页。
[28] 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1990年版,释文注释部分第148页。