二、权利本位

权利本位理念在立法中落实，涉及公权力的边际，以人为本、平等观念等宪法性内容的落实。有许多具体的途径，如告知权利、尊重自治等。

（一）私权利设置：权利义务相适应

早在2001年《行政法规制定程序条例》第11条第1款第3项中，就立法对私权利设置提出明确要求：切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径。2017年该条例修订时，该规定原封不动地予以保留。

关于权利的赋予及其保护，2001年《商标法》修正时有一个显著但不太引人注意的变化，就是将强制性义务回归为权利。《商标法》自1982年制定、经1993年修正仍予以保留的规定是：“使用注册商标的，并应当标明‘注册商标’或者注册标记。”2001年调整为“商标注册人有权标明‘注册商标’或者注册标记”，“应当”改为“有权”，立法理念的调整几乎可以用飞跃来形容。

（二）私权与公权的边界

1990年《学校体育工作条例》第14条第2款规定，“普通小学校际体育竞赛在学校所在地的区、县范围内举行，普通中学校际体育竞赛在学校所在地的自治州、市范围内举行。但经省、自治区、直辖市教育行政部门批准，也可以在本省、自治区、直辖市范围内举行”。也就是说，“普通小学”举行跨区县、“普通中学校”举行跨地州的“校际体育竞赛”，必须经省级“教育行政部门批准”并在本辖区“范围内举行”。那么省际或者国际的“校际体育竞赛”没有规定，从立法技术上看，这显然是立法者的一个疏忽：按照该条例当时的起草者贯穿于整个条例的指导思想，区县、地州级的比赛尚需要省级教育部门审批，更何况省际、国际。但由于立法中没有明确这一“指导思想”，执行起来反而没有依据了。这就是立法的指导思想是“权力本位”还是“权利本位”的最典型的例证。按照“法无授权不可为”的“权利本位”思想，当然是法不禁止即可为了。

2017年3月1日《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》（国务院令第676号）删除了上述规定，解决了这个问题，但真正落实时还需要进一步解放思想：国务院决定删除这一内容的指导思想或者说出发点是，从此以后，所有“校际体育竞赛”都不需要“教育行政部门批准”。但不解放思想、不引入权利本位的观念，很可能就执行成没有“教育行政部门批准”，所有“校际体育竞赛”都不得进行了。

（三）经营自主权回归

经营自主权行政法律保护制度，重要的不是确定哪些是企业的经营自主权，而是要确立企业经营自主权的本位制度，这一制度是公民的财产权、人身权等基本权利在企业法领域的延伸。

企业就是以营利为目的存在的法人或其他经济体，其在所有经营活动中实施特定行为的权利，都是其经营自主权。

既然在现代社会，从经济发展要求出发需要设立企业法人制度及相关的各经济实体主体的法律制度，那么这些基于人格拟制的法人或其他组织的权利，就是公民基本权利义务派生的组织形态的权利。在一国法律体系中，要承认公民权利本位，对于企业经营权的本位地位就不能动摇。企业经营自主权的行使方式可能与公民权利不同，但这种差异不应用于否定其本位地位。坚持权利本位，则公权力是从属地位，即公权力是由全体公民共享的主权权力制定的法律设定的权力，其目的是维护、促进公民权利的行使。因此，公权力的范围必须以法律明确规定者为限，而不同于作为本位的公民权利之以法律不禁止为限。明确了这一前提，在企业经营自主权问题上的争议就比较容易统一了。那就是，凡是依法设立的法人或者其他组织，只要其经营者的地位由法律确立了，则其一切经营活动除非法律明文禁止，则均在合法范围内，均是受法律保护的企业经营自主权。

值得注意的是国有企业的特殊情况。按现行体制，各级国有资产管理委员会作为各级政府的特设机构，管理本级政府在所属企业中的国有资产。这种“管理”权的实质是出资人的股东权利，属于（私）权利，而非（公）权力。故国资委对其所属企业的股权层面的“管理”，不是行政管理，不能提起行政诉讼。

问题的复杂性在于，上述结论适用于国有独资公司没有任何问题。麻烦的是国有资本参股的混合所有制企业。此时，国资委有两种身份和职能，一是国有资产监督管理机构，其对国资参股企业的管理行为，如果侵犯了该企业的经营自主权，该企业有权提起行政诉讼；二是国有资产代表机构，其对国资参股企业的股权行为，等同于其他股东的民事权利，不属于行政行为范畴，不能提起行政诉讼。

（四）对权利的明确规定

2009年《农村土地承包法》第45条规定，“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同”。该条接下来就转入对“承包合同”的一些主要内容的要求。

2018年该法修正时，在“应当签订承包合同”之后，增加了一句权利确认性表述：“承包方取得土地经营权。”

从法律角度分析，承包方因签订承包合同而取得土地经营权，这在法律上是理所当然的。但是不是因此就可以不去规定？显然不是，增加了这个规定，大大提升了本条规范的包容性、延展性。也就是说，有关土地承包权的实体性、程序性的法律制度、原理和做法，都因这一提纲挈领的表述而贯通起来，形成农村土地承包经营制度的一个重要的组成部分。

2001年《职业病防治法》第37条规定了工会组织在职业病防治中的职能，2011年该法修正时对此做了调整：

一是在“对用人单位的职业病防治工作提出意见和建议”前新增加“有权”，看似多余，但反映的是新的立法理念中对权利意识更加强调的指导思想。

二是新增加的“依法代表劳动者”，也似多余，但实际上更精当地展现了“工会组织”与用人单位以及“劳动者”的确当关系。没有这个规定就相当于没有获得明确的法律的授权。

（五）司法解释的制定与权利本位

权利本位的落实也要求贯穿于解释、适用法律。如新《行政诉讼法》规定：“可以由当事人推选代表人进行诉讼。”这应当理解为当事人的诉讼权利，而非因其“人数众多”而产生的诉讼义务。如果当事人没有推选也不同意推选诉讼代表人，法院不能按原“98条”的解释，“依职权指定”。因为新《行政诉讼法》明确将此项权利赋予了当事人，而未再授予法院指定的职权。按照“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”[6]的原则，也确实不应当强迫“人数众多”的当事人推选诉讼代表人。新法的规定体现了立法的进步，也反映了我国的司法文明。正因为如此，“163条”第29条第2款规定，根据《行政诉讼法》第28条的规定，当事人一方人数众多的，由当事人推选代表人。当事人推选不出的，可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。此处的“可以由法院”“指定”，不应当理解为对法院的授权，因为司法解释不能在立法之外对法院授权；而应当理解为法院在征得“起诉的当事人”同意的情况下，为其指定，如果这些当事人不同意推选诉讼代表人，而要求亲自参加诉讼，或者不同意法院指定的代表人，法院不能强行拒绝未被指定为代表人的当事人参加诉讼。由此可见，“163条”的这一规定，多少有点为被立法否决的“98条”有关“依职权指定”规定找平衡的意味。从实际操作看，这一规定产生矛盾的可能多于化解纠纷的可能，甚至可能因当事人在这个环节与法院僵持不下而影响诉讼效率，背离立法设立诉讼代表人制度的初衷。