立法技术原理
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一、以人民为中心

我国宪法规定,中华人民共和国是人民民主专政的社会主义国家。国家的这一根本属性,决定了建设社会主义法治国家的目的,就是实现人民当家作主。以人民为中心,是实现这一目的首要出发点。

以人民为中心作为立法基本理念,更主要的是一个指导思想,即处处为人民着想、急人民所急。这在我国现行立法中有诸多方面的表现,以下逐一简要列举、评析。

(一)简政放权,尊重市场机制

在立法环节落实以人民为中心,很不易。许多表面上的文章当然比较容易做。但到了更深层次,就会发现在某些人那里,以人民为中心对他们而言只是说说而已,他们自己都不觉得自己是人民的一员,他们骨子里的特权思想,阻碍了自然而然地从人民的立场出发去思考立法这样重大的国事。

2004年的《公司法》还保留着债券交易的场所限制:“公司债券可以转让。转让公司债券应当在依法设立的证券交易场所进行。”(第170条第1款)从表面上看,这条规定仅限制了交易场所,即公司债券转让只能在依法设立的证券交易场所进行,但实际操作时,要在交易所交易,必须提出申请。这种申请的性质,实质上属于行政许可,即许可在“依法设立的证券交易场所”进行债券转让交易,也就是说,不经过申请并“在依法设立的证券交易场所进行”交易,债券就不能转让或者说转让就是非法的或者无效的。

以人民为中心理念在现实立法中的表现多种多样,如最经常提及的简政放权、尊重市场机制等,都是这一理念的具体落实。2005年《公司法》修订时,取消了这一禁止性规定:“公司债券在证券交易所上市交易的,按照证券交易所的交易规则转让。”(第160条第2款)但这并没有强制性,即“公司债券”也可以不在“证券交易所上市交易”。“公司债券在证券交易所上市交易的”,发债公司与“证券交易所”的关系是委托关系,而不是如此前那种行政许可的实施关系。

(二)诉讼中以人民为中心原则

在审判中坚持以审判为中心,就是在诉讼实践中坚持以人民为中心。因为公开审判是人民最好的维护自己权利的手段和途径。

审判程序的公开性、对抗性以及主持庭审的法官的形式上的中立性,确立了在某种程度上以审判为中心就是以人民为中心的政治逻辑。从我国诉讼制度自改革开放以来的发展轨迹看,也有一条清晰的脉络,那就是越来越强调开庭审理、越来越强调以审判为中心。

旧《行政诉讼法》第59条规定,法院对上诉案件,认为事实清楚的,可以实行书面审理。这是我国此前的行政诉讼法教科书上提到的书面审的法律渊源。但2014年修法的一项重要内容,就是全面禁绝了书面审。因为替代旧法第59条的新法第86条明确规定,法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理;经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以不开庭审理。

可见,按照新法的规定,即使是上诉案件,原则上也必须“开庭审理”;即使对“合议庭认为不需要开庭审理的”案件,也必须“调查和询问当事人”,而不能仅仅是“阅卷”。也就是说,在新法施行后,再在我国行政诉讼中探讨书面审,已经没有意义了。

(三)多谋民生之利

完善的法治体系的衡量标准,在于立法是否切实从人民利益出发、切实为人民利益服务。而其在立法程序上的表现,就是广泛听取民众的心声。

1999年的《导游人员管理条例》对“导游证”许可条件(第4条)的规定,在2017年修正时作了一个不大不小的修改,将原来要求的取得导游人员资格证书的,经与旅行社订立劳动合同或者“在导游服务公司登记”,修改为“在相关旅游行业组织注册”。也就是说,过去取得导游证要么“与旅行社订立劳动合同”,要么“在导游服务公司登记”,这都需要和某个“公司”打交道,而“公司”是企业,企业以营利为目的。

改为“在相关旅游行业组织注册”,不仅仅是一个符合《行政许可法》确立的行政许可制度改革方向的问题(该法第13条规定,“行业组织或者中介机构能够自律管理的”事项,“可以不设行政许可”),更重要的是确立了一个行政管理领域“官民”协办的方向。允许导游人员“在相关旅游行业组织注册”,既实现了身份管理,又兼顾了行业规范,有利于导游人员自主就业、自主择业,更好地为客户服务。当然,最重要的是,可以在一定程度上降低导游人员与“注册”相关的管理成本,而行政管理的任何不必要的成本,都会转化为其所管理的对象的交易价格,最终由作为终端消费者的广大人民群众买单。从这个意义上说,简政放权,就是最大的民生福祉。

2000年的《建设工程质量管理条例》第11条规定:“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法,由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的,不得使用。”据此可以说,该条完整地设计了“施工图设计文件”“审查批准”的行政许可。

这项制度在业内影响巨大,引发的讨论也不少,如“施工图设计文件”经“县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查”批准后建成的楼倒了,审查批准部门负责吗?另如,“施工图设计文件”审查,这是相当专业性的工作,类似于给楼看病,这样的工作适合行政机关吗?不是说行政机关看不了病,但现在卫生行政主管部门确实是不看病了,“建设行政主管部门”为什么还这么辛苦呢?

于是,2017年《建设工程质量管理条例》修正时,删除了“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查”。但仍保留了“施工图设计文件未经审查批准的,不得使用”的规定,并保留了“施工图设计文件审查的具体办法,由国务院建设行政主管部门、国务院其他有关部门制定”的内容。那么,“施工图设计文件审查”究竟还是不是一项行政许可呢?应该不是了。只要“施工图设计文件审查”不再由行政机关实施,从主体判断,就不属于行政许可。至于“国务院建设行政主管部门、国务院其他有关部门制定”的“施工图设计文件审查的具体办法”中,规定由企业、行业组织或者中介机构等实行审查,甚至规定“施工图设计文件”可以自行审查,那都不属于行政许可。

也许有人会问,这样改革有意义吗?这不还是要审查吗?有意义,因为审查本身是有意义的,这种审查,正如审计、监理、公司内部的合规性审查、行政行为的合法性审查等诸多校验、把关的工作一样,其存在本身是合理的、有意义的。只是交由行政机关来做这样的工作,要合法、要慎重,不要轻易将那些做不好甚至做不了的事,揽到行政机关头上,最终让人民政府背书、背锅。

当然,从立法技术角度着眼,2017年修正的《建设工程质量管理条例》,如果能够像与其一并修正的《建设工程勘察设计管理条例》中的第33条第1款那样,直接将原来规定的“县级以上人民政府建设行政主管部门或者交通、水利等有关部门应当对施工图设计文件中涉及公共利益、公众安全、工程建设强制性标准的内容进行审查”,修改为“施工图设计文件审查机构应当对房屋建筑工程、市政基础设施工程施工图设计文件中涉及公共利益、公众安全、工程建设强制性标准的内容进行审查。县级以上人民政府交通运输等有关部门应当按照职责对施工图设计文件中涉及公共利益、公众安全、工程建设强制性标准的内容进行审查”,当然就更好了。因为《建设工程勘察设计管理条例》作上述修改后,其第33条第2款也是保留了“施工图设计文件未经审查批准的,不得使用”,但由于已经交代了涉及不同领域的“施工图设计文件”分别由哪些机构或者部门审查的内容,原由“建设行政主管部门”“进行审查”的“房屋建筑工程、市政基础设施工程施工图设计文件中涉及公共利益、公众安全、工程建设强制性标准的内容”,转由“施工图设计文件审查机构”审查,从而使该项行政许可被取消这件事,不再留任何的念想和疑虑。至于“施工图设计文件审查机构”会不会行政化,或者一时难以去行政化的问题,那都是改革,特别是与此有关的事业单位进一步深化改革的问题。

至于《建设工程勘察设计管理条例》修改后依然保留的“交通运输等有关部门应当按照职责对施工图设计文件中涉及公共利益、公众安全、工程建设强制性标准的内容进行审查”,那是因为这些领域的法律、行政法规依然保留了相应的行政许可,在此只能作照应性的宣示,以免给人以这些由“交通运输等有关部门”实施的涉及“施工图设计文件”的行政许可也一并取消的混乱印象,这反而是《建设工程勘察设计管理条例》的修改忙而未乱、思路清晰,极具法治思维的表现。