四、试用期条款的约定与试用期考核

劳动合同的试用期，一般是指在劳动合同期限之内，劳动者和用人单位为了互相了解和考察的特定时间。试用期约定并非劳动合同的法定必备条款，属于劳动合同中双方自主约定的范畴。试用期在法律上一般具有三层含义：其一，试用期是双方约定的互相考察以决定是否建立正式劳动关系的期限。双方可以在法律允许的上限内任意约定试用期的长短以及是否延长或缩短，这在非常大的程度上是基于双方的自由合意。其二，在试用期间，双方解除劳动合同的要件并不一致。用人单位解除劳动合同必须证明员工不符合录用条件这一试用期特定解除条款（当然，试用期作为正常劳动关系的阶段形态，用人单位对于过失性解除和非过失性解除亦可适用），劳动者解除则并不需要任何理由。也就是说，试用期权利更多地把握在劳动者手中。其三，试用期解除需要履行相应的法律程序。用人单位在试用期解除劳动合同必须满足：（1）劳动合同、规章制度等文本中存在录用条件的表述；（2）有证据证明劳动者不符合录用条件，包括考核报告以及其他证据；（3）解除行为在试用期届满前做出；（4）解除通知书在试用期届满前送达劳动者。劳动者则必须提前30天通知用人单位方能解除。

（一）试用期约定的误区分析

基于对试用期约定这个所谓“解除劳动合同万能法宝”的错误认识，很多企业在实践中往往会滥用试用期约定，出现任意约定试用期、任意延长或缩短试用期、在试用期内任意解除劳动合同等错误做法，在《劳动合同法》背景下，这往往会遭受法律上的不利后果，增加企业的管理成本。其实，试用期约定是一把“双刃剑”，既在相当程度上约束着劳动者，同时也在很大程度上约束着用人单位。

案例15：先签试用期合同再签劳动合同？

2018年4月，广州某服装有限公司经过笔试和面试后，决定招用王女士。王女士提出签订三年期的劳动合同，公司人力资源经理却对陈女士说：“按照公司的规定，凡是新招用的职工要先签订三个月的试用合同，试用期间工资只有正常工资的一半，试用期过后且合格者才能签订正式的劳动合同。”王女士为了获得这份来之不易的工作，于是签订了这份试用合同。工作后不久，王女士发现，公司在试用期没有为其缴纳社会保险，于是向公司进行了反映。公司答复说，试用期间公司无须承担缴纳社会保险的责任。王女士不服，认为该公司的做法违反了《劳动合同法》的规定，于是到监察大队举报。监察大队根据调查的事实，依法责令该服装有限公司立即纠正签订试用合同的违法行为，并责令企业依法补发法定最低限度的比例工资。同时，要求公司为这些尚未缴纳社会保险的试用员工补缴社会保险。

专家分析

招聘新员工时，企业为了占据主动，往往不同试用期内的员工签订正式的劳动合同或只签订试用期合同，待试用期过后再与劳动者签订劳动合同。其实，这种做法是违反法律规定的。劳动者和用人单位建立劳动关系，就应当签订劳动合同。试用期是劳动者和用人单位劳动关系的一种表现形式，所以也应当签订劳动合同。试用期过后再与劳动者签订劳动合同，不仅是违法的，而且也可能将自己套牢。

现行法律规定，企业同员工未签订劳动合同但存在劳动关系的作为事实劳动关系仍受法律保护，而作为事实劳动关系，企业要终止必须提前30天通知员工并应依法补偿。法律还规定，只签订试用期合同的，试用期不成立，该试用期即为劳动合同期限。显然，试用期内不签劳动合同或只签试用期合同，企业本来是想防止被套牢，实际上恰好被套牢。因此，此种做法不可取，正确做法是同新进员工签订劳动合同，劳动合同中包含试用期的内容。

关于试用期的工资约定，应当不低于正常工资的80%。此外，许多企业认为试用期内双方的劳动关系尚未最终确定，所以企业不需为试用期内的员工缴纳社保费，其实不然。试用期内双方的劳动关系虽未最终稳定，但确已形成，因此法律明确规定企业应为试用期内的员工缴纳社保费。

表7：劳动合同期限与相应试用期期限对照表

案例16：调整工作岗位能否再次约定试用期？

2019年3月，上海某大型制造公司生产部小何头脑聪明，做事灵活，技术业务也掌握得比较好，深得生产部经理的赏识。某日，公司负责生产的副总经理与生产部经理交谈时，向生产部经理表示了最近其专职秘书调到关联公司任职，需要新招用一名年轻人做其专职秘书。生产部经理出于公心，马上向副总经理推荐了小何，副总经理听取了生产部经理对小何的介绍后，随即同意从生产部一线调小何到副总经理办公室任专职秘书。几日后，公司人事部通知小何到人事部办理手续并变更劳动合同。小何看到合同变更协议书上写明，工作岗位从制造工程师变为副总经理秘书，薪资相应向上调整一级，但是重新约定试用期3个月。小何觉得此种安排不合理，认为自己刚进公司的时候，公司设置过一次试用期，此时变更工作岗位不应当再次设置。人事部经理答复说，调整新工作岗位均需重新约定试用期，公司历来惯例如此。并且，不同工作岗位有着不同的工作要求，设置试用期也是情理之中。

专家分析

试用期是公司用来考核员工是否符合工作要求的重要依据，尽管试用期条款并非劳动合同的必备条款，但大部分企业都会选择在劳动合同中与劳动者约定试用期条款。在试用期适用实务中，也伴随着出现一些新问题：比如，员工被调整工作岗位能否重新约定试用期，员工离职后又回到原公司工作能否再行约定试用期，等等。

通常认为，劳动者在同一岗位上只能约定一次试用期。至于劳动者在不同岗位上调动，能否重新约定试用期，没有特别明确的法律规定。《劳动合同法》明确规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这其中有两层意思：一是同一用人单位与同一劳动者可以约定一次试用期；二是同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这种要求意味着在具体企业和具体员工个体之间，无论是劳动关系建立还是存续期间工作岗位调动，甚至是离开原企业后又重新回来工作的，企业也只能约定一次试用期。

实务指南

实践中，企业往往习惯在员工调任新岗位的时候和员工约定试用期，这从法律上讲，是一种错误的做法。企业在调整员工岗位需要重新考察的时候，需要注意以下问题：

一是试用期次数只能是一次。依据以前的法律规定和实务习惯，同一用人单位对同一劳动者的同一岗位只能约定一次试用期。但是对于同一劳动者如果岗位变化，单位还是可以与劳动者再行约定试用期的。而依据《劳动合同法》，则不可以。这包括此后企业与员工续订劳动合同时，工作岗位发生重大变化，也不能再约定试用期了。

二是进行相关处理方式变通。新法规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，但没有规定企业不能依据岗位、绩效和薪资等人力资源管理指标对员工设置相应的转岗考核期。所以相应的变通做法是，对调整岗位或重新任职的员工进行岗位管理、绩效考核和薪资管理的制度考评，并依据这些制度给予相应的处理。当然，这种做法仍然要以合理合法为基础。

案例17：企业可以随时延长或缩短试用期吗？

2015年7月，北京某特大型国有企业每年响应国家号召大量招录应届毕业生，并且历来实行灵活有效的劳动人事管理制度。对于新毕业的大学生，首次签订劳动合同时，合同期限统一为3年，且试用期也统一为3个月。同时，企业根据试用期内这些新进员工的具体表现，决定是否维持、延长或缩短其具体的试用期。2个月后，公司人事部面临了几例特别的试用期问题。一是研发部的小陈，公司认为小陈表现不太理想，决定延长其试用期2个月，也即总共5个月的试用期；二是市场部的小张，公司认为小张在2个月期间请了长达1.5个月的病假，公司无法完成对其正常考察，决定也延长其试用期2个月，使有效考察期恢复到3个月整；三是办公室的小刘，公司认为其表现优异，最近执笔的一份工作报告受到了集团公司董事长的亲自表扬，决定将其从原来的3个月试用期缩短为2个月，并即刻转正。但是，企业的这三项决定都遭到了三位当事员工的反对。小陈认为，其在公司的工作表现有目共睹，公司延长试用期是因为他心直口快的性格让某些部门领导不满意，故意为难他，且延长试用期应与其本人商量；小张认为，自己请病假也是迫不得已，并且病假期间他也按时完成了企业布置的相应工作，不能简单地以其患病而故意延长其试用期；小刘认为，企业与其约定试用期，一方面是企业考察他，但另一方面其也有考察企业的权利，目前其尚未最终决定是否继续到企业工作，所以企业不能单方面缩短其试用期。

专家分析

试用期条款是劳动合同的条款之一，合同条款的修改变更必须经合同主体协商一致。试用期是劳动关系双方进行互相考核、增进了解的特殊阶段，这种考核与了解的权利对于劳动者和用人单位是对等的，因此试用期一经约定，非经合同双方协商一致，不能由任何一方随意延长或缩短。

在本节案例中，小陈和小张的情况虽然不完全一样，但也都属于单位单方面延长试用期的情形。特别是小张，即使是因为其请病假没有按时上班，但只要劳动合同中没有试用期患病等相应情况的后延处理约定，员工也可以主张按期转正。在员工同意的情形下，企业才可以变更试用期期限。小刘的情况则有特殊性，属于单位单方面缩短试用期的情形。企业通过此种方式要求员工在原定的试用期内承担试用期之后的适式合同期的义务，无疑侵害了员工在试用期内自由选择用人单位的权利。公司单方面宣布小刘提前转正享受正式职工的待遇，也应该与小刘协商重新修订合同。否则，小刘并不因单位决定提前转正而丧失试用期的“特权”，他仍享有随时解除合同且不承担违约责任的权利。

实务指南

关于试用期约定，《劳动合同法》首先明确了试用期应当包括在劳动合同期限以内，这与先前的法律规定相一致。《劳动合同法》做出的新规定，特别是对企业在试用期约定时做出了新的约束性规定，主要有以下几个方面。对于企业而言，尤其应当重视。

1.关于单独订立试用期合同。很多企业存在一个误区，可以单独设置一个试用期合同，等试用期合同期满以后再签订正式的劳动合同。依据《劳动合同法》，单独约定的试用期合同，试用期合同不成立，该期限就是劳动合同的期限。此种情形下，法律视为用人单位放弃试用期。

2.关于试用期上限与劳动合同期限的关系。《劳动合同法》将试用期上限与劳动合同期限重新进行了排列。而且进一步规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。

3.关于试用期工资下限。《劳动合同法》对试用期工资待遇作了下限规定，主要是两点约束：一是试用期工资最低不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%；二是按照80%的比例计算出来的最低工资还不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

4.关于试用期的社会保险。试用期属于劳动合同履行期间，按照《社会保险法》的规定，企业应当为试用期员工办理社保缴纳手续。实务中，一些企业等试用期员工转正后方为其缴纳或补缴社会保险的做法是存在法律风险的。

5.关于试用期违法法律责任。先前的法律对违反约定试用期的情形，没有特别的法律责任规定。《劳动合同法》则具体作了规定，违法约定的试用期无效，已经履行的，由用人单位以劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。

关联法规

第19条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第20条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第83条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

——《劳动合同法》

第15条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

——《劳动合同法实施条例》

小贴士 实习期、见习期与学徒期

在企业日常劳动人事管理过程中，经常会遇到实习期、见习期、学徒期等看似相同而实质不同的概念名词，这些概念名词在产生原因和性质特点等方面上都有自己不同的含义，也在人事管理过程中发挥着不同的作用和功能。

1.实习期。实习期一般分为两类情况：一类是实习人员根据法律法规的要求在单位通过实践进行一定专业训练的期限。实习期一般以一年为限。这类实习人员一般与单位都建立劳动关系，实习目的在于从工作中增强从事这些专业工作的熟练度，以便将来能够较为独立地从事这样的职业。如律师、医师、专利代理人等。对于该类实习人员，用人单位应与其签订劳动合同，用人单位应按照实习人员实际工作情况向其支付劳动报酬，且劳动报酬不得低于当地最低工资标准。另一类是实习人员出于教学需要在单位进行社会实践的行为，如大学生的毕业实习的期限。这类实习人员一般与用人单位不建立劳动关系，实习的目的在于让学生接触社会，实践自己在书本上学到的理论知识。这类实习人员由于与用人单位没有劳动关系，当双方发生争议时，不能按劳动争议纠纷解决，只能按照民法上的合同关系来处理。因此，这类人员到单位实习时，最好与单位订立一份《实习协议》，在协议中明确约定实习期限、实习内容、实习报酬等。

2.见习期。见习期制度是我国针对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，适用于用人单位招收应届毕业生，包括高等学校本、专科毕业生及技校毕业生等，根据相关规定，用人单位招收上述毕业生后，原则上都要安排见习，期限为一年。对入学前已从事一年以上有关专业实际工作，经所在单位批准，可免去见习期。见习期满如果合格，则对该职工办理转正手续，为其评定专业职称，聘任相应职务，确定工作岗位。如果见习期满，达不到见习要求的，可延长见习期半年到一年，或者降低工资标准，表现特别不好的，可予以辞退。根据劳动部办公厅《对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》（劳动部劳办发〔1996〕5号）的规定，大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。

3.学徒期。根据劳动部办公厅《对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》（劳动部劳办发〔1996〕5号）相关规定，学徒期是针对某些工作岗位的新招工人，为了让其熟悉业务、提高工作技能的一种培训、学习期限。学徒期制度也是计划经济分配体制的一种产物，至今在一些技术岗位上仍然沿用。学徒期限一般根据工作岗位、技术等级要求来确定。虽说学徒期是新进员工学习、接受培训的期限，但该期限应包含在劳动合同期内，且在劳动合同中可以同时约定试用期和学徒期。在学徒期内，用人单位应当按照劳动合同的约定为学徒工安排工作岗位，并支付劳动报酬及缴纳社会保险金。

需要指出的是，以上实习期、见习期和学徒期等概念均不是劳动法上的特有名词，《劳动合同法》也没有对其进行专门调整。企业在掌握以上期间的时候，要注意对实习期内的当事人区分具体情况，辨明是否属于劳动法调整的范畴。见习期和学徒期如果与试用期重合，按照相应试用期的规定办理，如果不与试用期重合或与试用期无关，则并不另外受《劳动合同法》的特别调整，按照正常劳动关系的期间处理。

（二）试用期考核与解除要件

试用期作为劳动合同双方当事人考察试用并据以决定是否继续保持劳动关系的重要阶段，双方当事人特别是用人单位往往需要在此期间通过各种方式考察相对方。如果在试用期间，双方当事人发现相对方不符合录用条件或主观预期，均可以按照法定的程序来解除劳动合同。当然，由于当前劳动力市场供大于求的特定状况，更多的时候是用人单位以劳动者不符合录用条件来解除劳动合同。

案例18：试用期考核不合格可以随时解除合同？

赵先生是一名工程设计人员，2016年3月20日应聘进入一家外资企业（以下称A公司）从事工程设计工作，岗位是设计工程师，赵先生与A公司签订的劳动合同期限是3年，约定试用期是2个月。赵先生上班的第一天，A公司人力资源部的人事专员对其进行了入职培训，包括员工手册的讲解，同时，将设计工程师岗位的具体职责以及考核标准告知了赵先生，并经其签收确认。根据A公司的规定，在试用期届满前的一周内对赵先生进行了考核，按照考核标准，赵先生没有合格。因此，2016年5月19日，A公司发出解除合同的通知，解除理由是赵先生在试用期内考核不合格。赵先生认为自己在2个月的试用期内，工作认真负责，做好了分内之事，不存在不符合录用条件的情况，A公司的做法有问题，损害了自己的利益，在与A公司协商不成的情况下，向A公司所在区的劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，要求恢复与A公司的劳动关系。

专家分析

企业在与员工约定试用期条款后，对于试用期的员工往往要进行试用期考核，以决定是否继续录用。但是企业往往会存在一个误区，即试用期内只要对员工进行了考核而员工考核结果不合格，企业则当然有权利将其解雇。而实际上，依据《劳动合同法》的规定，用人单位试用期解除劳动合同有三种情形：一是不符合录用条件，二是过失性解除，三是非过失性解除。其中，第一种情形和第二种情形可以随时解除，并不需要支付经济补偿金；第三种情形需要提前30天通知，并需要支付经济补偿金。通常企业使用第一种情形，以不符合录用条件解除。在本节案例中，公司没有特别说明公司的录用条件，解除劳动合同时也没有将考核不合格与录用条件相关联，所以公司解除劳动合同是没有明确法律依据的。就本节案例而言，如果公司在员工手册或劳动合同中特别约定试用期考核不合格属于不符合录用条件的情形，则公司获得胜诉的机会将大为增加。

实务指南

企业在试用期解除劳动合同时，一定要有关于录用条件的前置性约定或说明。这种约定或说明，或者在劳动合同中，或者在入职须知、员工手册中体现。而一旦企业规章制度明确规定了员工的录用条件，而且在试用期的考核过程中，能够举出大量充分的证据证明赵先生在试用期内不符合岗位录用条件，那么企业就能在劳动人事管理中占据主动。

1.什么可以作为录用条件。录用条件的确定往往因人而异，总体上讲，可以将以下三类因素确定为录用条件：一是能力因素，如学历、经历、资质、绩效，还包括试用期考核成绩等；二是态度因素，如遵章守纪状况等；三是身体因素，有无特殊疾病等；四是法律因素，有无原单位的解除劳动合同证明、劳动手册等。值得注意的是，未婚未育等侵权性条件或乙肝病毒携带者等歧视性条件，不能作为录用条件的内容。至于患有精神病是否可以作为录用条件中的要求，答案是肯定的。依据劳动部办公厅《对〈关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示〉的复函》 （劳办发〔1995〕1号）的相关规定，“企业招用合同制工人在试用期发现患有精神病不符合录用条件的，可以解除劳动合同”。

2.录用条件的具体内容。有下列情形之一的，可以在合同中约定为试用期内不符合录用条件：（1）伪造学历、证书与工作经历的；（2）个人简历、求职登记表所列内容与自然情况不符的；（3）经体检发现患有传染性、不可治愈以及严重疾病的；（4）器官残缺或肢体残缺，以及填写虚假体检信息的；（5）不能按时按量完成工作任务的或者经试用期考核成绩不合格的；（6）拒绝接受领导交办的临时任务的；（7）非因工伤无法在工作时间内提供劳动的；（8）有任何违反公司规章制度规定行为的；（9）其他不符合录用条件的情形。

3.录用条件的披露方式。披露录用条件的方式有很多，但都需遵循书面形式，一般可以有以下几种：招聘广告、岗位说明或描述、入职登记表、劳动合同、规章制度、特别约定，等等。

关联法规

第21条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

——《劳动合同法》

（三）试用期解除的法定程序

《劳动合同法》实施以后，“证据”和“程序”这两个法律名词在企业劳动人事管理中的分量将逐渐加重。试用期解除作为劳动合同解除的一种形式，在证据和程序要求上也非常严格。企业要在试用期解除劳动合同，需要有充分的证据证明员工不符合先前已经披露给员工的录用条件，同时还需要符合法律上规定的各种程序上的要求。

案例19：违反法定程序的试用期解除无效

上海某外资公司与员工钱某签订了三年期的劳动合同，劳动合同期限为2016年3月5日至2018年3月4日，其中试用期为3个月，从2016年3月5日到6月4日。在此员工试用期届满次日，也即2016年6月5日，公司对其在试用期内的表现进行了考核，得出的结论为不合格。公司照此结论通知此员工之后，员工钱某对其考核结果并没有提出异议，相关的事实也予以认可。在此种情况下，公司拟依据《劳动合同法》关于试用期内公司可以辞退员工的规定，对员工钱某进行辞退，此时，员工钱某提出异议，认为自己的试用期已经过了，公司已经没有权利再辞退他了。

专家分析

员工钱某的说法是有法律依据的。很多公司对员工有试用期考核的做法，这种考核的主要目的在于，通过考核确定此员工是否符合公司聘用的要求。但是在实践中，有一部分公司对员工的考核结果，往往会在员工的试用期满之后，才能够拿出来。其原因之一是，有的公司认为试用期考核应当是对员工整个试用期表现的考核，只有在试用期满了之后，才能得出实际的考核结论；原因之二是，这种考核，实际的考核者往往是此员工的直接领导，但是对员工的处理是由公司的人力资源部进行的，考核结果也许会在试用期满之内得出，但是这种结论到达人力资源部门，并且由人力资源部门出具最终的公司决定，往往也需要一定的时间，结果就导致了当公司得知考核不合格并且决定要辞退该员工时，往往试用期已经过了。一旦过了试用期，即使公司有充分的证据证明员工不符合公司的录用条件，也是不能再依据劳动法赋予公司在试用期辞退员工的权利来辞退员工了。

实务指南

企业在试用期通过考核不合格的方式解除劳动合同，一般需要满足四个法律要件：一是相关劳动合同等书面规则中存在录用条件约定或规定；二是有证据证明员工在试用期不符合录用条件；三是在员工试用期届满之前进行考核；四是解除劳动合同通知书要在试用期届满之前做出。企业要想回避解除遭遇法律不能的这种风险，其中一个很重要的修正就是由人力资源部门配合业务部门，对新员工试用期的考核时间重新做出界定，务必在试用期届满之前，得出员工的考核结果，并且留出合理的时间供公司来决定是否辞退该员工。也即，试用期考核务必要在试用期内做出，并将相关解除通知书书面送达员工。

关联法规

第43条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

——《劳动合同法》