三、典型案例

非法转包建设工程，如何支付工程款？

2019年5月28日，某建设集团公司（以下简称“建设公司”）通过招、投标与某运输公司（以下简称“运输公司”）签订了《建设工程施工合同》，取得了运输公司开发的交易市场的施工总承包权。6月6日，建设公司与刘某签订了《项目承包合同》，将该项目转包，其中约定：刘某承包全部工程，并按工程总造价的4%向建设公司交纳管理费。2011年6月17日，刘某带领施工队进场破土施工。之后，该转包行为被运输公司发现。运输公司为了保证工程的质量与工期，于2019年7月27日与刘某签订了协议书，其中约定：刘某分期向运输公司支付保证金人民币400万元；但该协议书并未履行。后因刘某提出退出该工程，2019年9月12日、10月7日、10月22日建设公司、运输公司、刘某等先后三次召开三方会议，研究包括结算在内的相关问题。2019年10月28日，运输公司与建设公司进行初步结算，确认运输公司已经支付工程款3658250元。2019年12月20日建设公司提起诉讼，要求运输公司给付工程款、停工损失、“垫付”费用、剩余材料款等4310467元。而运输公司认为建设公司将工程转包给没有资质的刘某，已经严重违约，不应支付工程款，并要求建设公司承担违约责任。

《民法典》第七百九十一条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

对于转包和违法分包行为，《建筑法》第二十八条明确规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”因此，施工单位基于转包和违法分包而签订的合同，违反了法律和行政法规的强制性规定，应当是无效合同。本案中，建设公司将其承包的工程转包给刘某显然违反了上述规定。因此，双方签订的《项目承包合同》并不具有法律效力。

对于本案而言，建设公司有权向运输公司请求已建工程的必要费用，同时应当向运输公司承担擅自转包的过错责任。因此，运输公司对建设公司的工程款，并不能按照双方的合同结算。若双方对已建工程的必要费用能达成一致，则可按照双方的约定来处理。若双方不能达成一致，则指定鉴定机构进行鉴定。