四、试用期不缴纳社会保险费

一些用人单位在试用期期间不给劳动者缴纳社会保险费。为什么不缴纳社会保险费呢？主要有以下原因：一是认为不是劳动关系；二是担心员工随时会走，办理社保缴纳、转移手续比较麻烦；三是心存侥幸，认为不缴纳社会保险费也没什么风险；四是员工书面承诺不缴纳社会保险费。

1.不缴纳社会保险费的4大风险。

必须明确的是，试用期是劳动关系，劳动关系从用工之日而不是转正之日开始算，因此应当依法缴纳社会保险费，这个务必要牢记。不缴纳社会保险费，风险很大，具体表现在：

（1）员工试用期内发生工伤的工伤保险待遇风险。

最大的风险当然是工伤保险待遇赔偿的风险。根据《工伤保险条例》第62条第2款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

用人单位没有缴纳社会保险费，如果员工不幸发生工伤事故，甚至工亡，那就吃不了兜着走了。工亡有个一次性补助金，每年大约涨5万元，现在已经涨到847180元了。其他构成残疾的工伤，金额都不小，所以没有必要冒这个风险。

（2）员工试用期内患病产生的医疗费风险。

如果没有医疗保险，那么本应该由社保部门报销的医疗费用，就由用人单位承担了。一般疾病还好，如果劳动者患了重大疾病，产生十几万元甚至几十万元医疗费，用人单位会不会后悔为什么不缴纳社会保险费？

（3）员工以公司未缴纳社会保险费为由解除劳动合同要求支付经济补偿的风险。

也许你会说经济补偿很简单，已经让员工写过书面承诺不缴纳社会保险费了，是他自愿放弃缴纳社保的，不需要给经济补偿。真的是这样吗？稍后我们来看一下各地的实务做法。

（4）其他风险。

除此之外，用人单位还可能承担被责令缴纳社保、滞纳金甚至被处罚的风险等。

2.员工承诺不缴纳社保后，以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿的各地实践。

实践中，经常会遇到劳动者书面承诺不让公司缴纳社会保险费，有时是用人单位提出让劳动者承诺的，有时是劳动者主动提出来不缴纳社保的。但后来一旦双方有了劳动方面的争议，劳动者往往会主张经济补偿，理由是用人单位没有依法为其缴纳社会保险费。

那么，各地的实务中，是怎么认定的呢？大概分4类情况。

（1）以江苏省、浙江省为代表，不支持劳动者要求的经济补偿。

劳动者书面承诺放弃参加社会保险，以江苏、浙江两省为代表的多个地区，认为违反诚实信用原则等，不支持劳动者要求的经济补偿。

《江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委〔2009〕47号）第16条规定：“因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。”

如江苏省高级人民法院（2018）苏民申339号民事裁定书认为，王某于2014年1月8日出具承诺书一份，载明：“公司自2007年1月起就为员工缴纳社会保险，由于本人自身原因，至今不愿缴纳社会保险，本人承诺因此产生的经济损失与法律责任后果自负，并且不因此与无锡市兆顺不锈中板有限公司发生任何劳动纠纷。特此承诺。”王某未提供证据证明签署承诺书存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，故该承诺书表明其真实意愿。王某因自身原因不愿意缴纳社会保险费，是对自身权利的合法处分并应承担相应的后果，现王某以公司未为其缴纳社会保险费为由主张经济补偿，违反诚实信用原则，原审法院未支持其诉讼请求，并无不当。据此，该院裁定如下：驳回王某的再审申请。

同样，《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第11条也规定：“劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的法律后果是什么？劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”

（2）以北京为代表，支持劳动者要求的经济补偿。

劳动者自愿承诺放弃参加社会保险，以北京为代表的一些地区，认为用人单位不缴纳社会保险费，违反国家关于社会保险的法律规定，劳动者的承诺应属无效，支持劳动者据此解除劳动合同的经济补偿。

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第25条规定：“劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。”

如北京市高级人民法院于2018年12月3日公布了《劳动关系诚信建设十大典型案例》，其中案例二支持了劳动者主张的经济补偿：

王某为农村户口，王某主张因工作期间某鞋业公司未为其缴纳社会保险费而被迫解除劳动合同，公司应依法支付经济补偿。某鞋业公司认为未缴纳社会保险费是由于王某签署承诺书，放弃缴纳社会保险费，承诺书内容为：“因自身原因拒绝提供缴纳社会保险所需要的一切材料，且自愿放弃办理社会保险，若日后出现医疗报销等社保纠纷时，自愿承担其后果，如有任何事情与公司无关。”法院认为，虽然王某本人书写承诺书放弃缴纳社会保险费，但该约定违反国家关于社会保险的法律规定，应属无效。王某主张因某鞋业公司未缴纳社会保险费而要求公司支付解除劳动合同经济补偿的诉讼请求，法院予以支持。

（3）在广东，认为员工不能突然袭击，应给公司一定期限的改正机会，进而确定是否支持经济补偿。

前面提的两类情况，在全国绝大多数地方是适用的。不过，广东则进行了灵活的变通处理，认为劳动者如果反悔让用人单位缴纳社会保险费的话，应当首先要求用人单位在一定期限内缴纳，若用人单位不改正，劳动者才能解除劳动合同并要求经济补偿；若用人单位改正的话，则劳动者要求经济补偿的主张应予驳回。

《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第25条规定：“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”

（4）有的地方依过错程度适当支持经济补偿。

还有个别地区，引入了民法的过错原则，认为双方都有过错，按照一定比例支持劳动者主张的经济补偿，你支持这种观点吗？

如湖北省武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105民初3464号民事判决书认为：郑某红自愿放弃在工作地（武汉市）参保，甚至在湖北荣某建筑玻璃有限公司强烈要求其在武汉市参保的情况下仍拒绝参保，而愿意得到荣某公司支付的社保补贴，亦有明显不当之处，其与用人单位存在混合过错，导致劳动合同解除，应当按照郑某红的过错程度（占60%），相应减少经济补偿的数额。