020 承包人建筑工程施工资质对建设工程施工合同效力有何影响

实践中，合同主体对建设工程施工合同效力的影响主要不是因为合同主体缺乏行为能力，而是因为承包人缺乏建筑工程施工资质。建设工程施工合同最大的特点在于其标的物具有外部性。外部性是指经济主体的行为对第三人或社会带来收益但受益人无须支付对价，或者会给第三人或社会带来损害却无须向其支付对价。存在外部性的商品无法通过价格机制实现最优产量。外部性分为正外部性和负外部性。正外部性是指经济主体的行为使他人或者社会受益，而受益者无须支付对价。负外部性是指经济主体的行为使他人或社会的利益受到损害，但行为人却不必为此承担成本。较为典型的负外部性行为是企业污染行为。企业为减少生产成本拒不采用符合环保标准的生产工艺，以达到降低生产成本、提高利润的目的，其在生产过程中排放污染物，由社会承担了一部分生产成本，对社会产生了负的外部性。建筑市场上行为人的外部性主要体现为负的外部性。建设工程作为建设工程施工合同的标的物，并不由施工人使用，很多情况下也不由发包人最终使用。建设工程质量直接影响的通常是广大人民群众的人身安全和财产利益。但建设工程的最终使用人往往不是建设工程施工合同的当事人，不能参与合同的订立，也无权监督合同的履行。而且建筑工程的使用期限很长，即使存在工程质量问题在短期内也未必一定会被发现。这也会增加建设工程施工合同当事人的道德风险。即建设工程施工合同的当事人可能会为自身当前利益而甘冒风险，降低建设工程的质量。一旦商品具有外部性，该商品所在的市场就会失灵。市场失灵本质上是契约机制失灵。在理想的市场模型中，市场主体基于契约自由进行市场竞争，不仅能在契约当事人之间实现帕累托最优，也能在整个市场中实现帕累托最优，契约自由和意思自治是实现当事人利益最大化和社会福利最大化的重要手段。但在一个存在外部性的市场中，生产者面对的需求曲线和成本曲线与整个市场的需求曲线和成本曲线并不一致，生产成本不能通过价格机制有效作用于供求，当事人利益最大化的行为并不能带来社会福利的最大化。市场失灵的领域往往也是《合同法》和契约自由受到限制的领域。建设工程施工合同是民商事审判中涉及管理性规定最多的领域之一。大量的管理性规定增加了建设工程施工合同纠纷的审判难度。关于承包人建筑工程施工资质对建设工程施工合同效力的影响，在多部法律法规中均有规定。例如，《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《建设工程施工合同司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”由于承包人的建筑施工企业资质直接决定建设工程质量，涉及广大群众的人身和财产安全，关乎公共利益，违反上述规定的建设工程施工合同，一般都应认定为无效合同。需要注意的是，《建设工程施工合同司法解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”因此，在认定建设工程施工合同是否有效时，应当以承包人在建设工程竣工时是否具有相应的资质等级，而非以建设工程施工合同签订之时。这也体现了司法鼓励交易，尽量维护合同效力的原则。