019 缺乏哪些审批手续会导致建设工程施工合同无效
根据《建筑法》《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）《城乡规划法》等法律法规的规定，在我国建设工程施工需要取得“四证”，即国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。在建设工程开工之日，当事人应当将“四证”办齐。但实践中经常出现“四证”不齐的建设工程项目。“四证”不齐会对建设工程施工合同产生何种影响，理论和实践上曾存在争议，主要争议集中在以下几个方面。
第一，未办理建设工程施工许可证是否导致建设工程施工合同无效。《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”根据该条规定，建设单位向建设行政主管部门申请领取施工许可证的时间节点为建筑工程开工前，而非签订建设工程施工合同之前。此外，根据该条规定，有两类工程无须申领建设工程施工许可证。一是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程；二是按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程。对于是否应当在签订建设工程施工合同之前申领建设工程施工许可证的问题，可以从《建筑法》第八条关于申请领取施工许可证应当具备条件的规定中得出答案。《建筑法》第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。”从该条规定的办理建设工程施工许可证的八项条件来看，该证是“四证”中的最后一证。在办理建设工程施工许可证之前，必须已经办理该建设工程的用地批准手续，如果属于在城市规划区的建设工程，还应当已经取得规划许可证。同时，该条第四项规定的条件是已经确定建筑施工企业。而确定建筑施工企业的途径就是发包人与承包人签订建设工程施工合同。因此，在申领建设工程施工许可证和签订建设工程施工合同的时间关系上，应当是先签订建设工程施工合同，后申领建设工程施工许可证。不应当以是否已经申领建设工程施工许可证作为认定建设工程施工合同是否有效的条件。在“四证”中，建设工程施工许可证的办理时间应当是建设工程施工合同签订之后、工程开工之前。
第二，未办理建设工程用地审批手续是否导致建设工程施工合同无效。用地批准手续对应“四证”中的两证，即国有土地使用权证和建设用地规划许可证。国有土地使用权原始取得方式有两种，一是出让等有偿方式，二是划拨方式。出让等有偿方式是国有土地管理部门代表国家将国有土地使用权出让给土地使用权人，本质上属于等价有偿的市场行为。《土地管理法》第五十五条第一款规定：“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。”划拨方式是国家基于公益目的通过行政审批的方式将国有土地使用权转让给使用单位使用。我国国有土地使用权原始取得以有偿出让为原则，以划拨使用为补充。划拨土地限定于特定的范围。《土地管理法》第五十四条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”无论以何种方式取得，国有土地使用权人都应当向土地行政主管部门提出土地登记申请核发国有土地使用权证书。《土地管理法》第五条规定：“单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。其中，中央国家机关使用的国有土地的登记发证，由国务院土地行政主管部门负责，具体登记发证办法由国务院土地行政主管部门会同国务院机关事务管理局等有关部门制定。”
无论是划拨土地还是出让土地，只有在城乡规划主管部门完成建设用地规划审核后，建设单位才有可能获得国有土地使用权证。对于划拨土地，建设单位必须申请城乡规划主管部门核发建设用地规划许可证后，才能向土地主管部门申请用地。对此，《城乡规划法》第三十七条规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。”对于出让土地，在国有土地使用权出让前，城乡规划主管部门必须依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，然后才能出让土地使用权。而且上述规划条件必须作为国有土地使用权出让合同的组成部分。在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位须向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。对于这一问题，《城乡规划法》第三十八条规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。”
城乡规划涉及公共利益，各方当事人都应当遵守《城乡规划法》的相关规定，依照规划条件使用国有土地，进行建设施工。城乡规划主管部门完成建设用地规划审核、确定规划条件，是出让或者划拨土地的前提。如果缺乏这一前提条件，国有土地使用权出让合同的效力就会受到影响，建设单位就不能获得国有土地使用权。对此，《城乡规划法》第三十九条规定：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。”如果国有土地使用权出让合同无效，建设单位无权在该国有土地上建设建筑物、构筑物，则其与建筑企业签订建设工程施工合同也就失去了基础。因此，依法办理建设工程用地审批手续是决定建设工程施工合同效力的重要因素。
在司法实践中，城乡规划主管部门应当先完成建设用地规划审核、确定规划条件，建设单位申请建设用地规划许可证，然后再依据划拨土地的行政审批手续或者国有土地使用权出让合同，申请办理国有土地使用权证。因此，办理建设用地规划许可证是办理国有土地使用权证的前提。换言之，如果建设单位已经获得国有土地使用权证，即说明该土地符合城乡规划主管部门所确定的规划条件。因此，部分地方根据“放管服”的改革方向，准备取消建设用地规划许可证。例如，《北京市城乡规划条例》（修订草案）拟取消建设用地规划许可证。主要理由就是建设单位取得国有土地使用权，即意味着获得用地许可，建设用地规划许可证已不再具有独立存在的意义。即使未来取消了建设用地规划许可证，城乡规划主管部门仍应当首先完成建设用地规划审核、确定规划条件。土地管理部门批准划拨或者出让建设用地，必须符合城乡规划主管部门所确定的规划条件。建设单位在使用土地，建设工程时也应当遵守城乡规划主管部门所确定的规划条件。
第三，未办理建设工程规划许可审批手续是否导致建设工程施工合同无效。建设单位使用国有土地不仅要符合规划条件，其建设工程也必须获得工程规划许可。《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”对于建设单位未取得建设工程规划许可证是否影响建设工程施工合同效力的问题，曾存在争议。有观点认为，建设单位如果没有办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，则承包人依据建设工程施工合同所建设的就是违法建筑，即合同标的违法。合同标的违法会导致合同违法，故建设单位与施工单位签订的建设工程施工合同属于无效合同。此外，从社会公共利益保护的角度看，违法建筑如果不能补齐相关审批手续，要么无法正常投入使用，要么会被依法拆除，如果不认定建设工程施工合同无效，放任或者鼓励这类合同的订立、存续和履行，会造成社会资源的浪费。而且，如果不对此类合同的效力予以否定，还可能助长违法行为，有损社会公序良俗的形成。有观点认为，建设单位未办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，并不必然导致建设工程施工合同无效。该观点将关于建设用地规划许可和建设工程规划许可相关的法律视为行政管理性规范。如果建设单位违反上述规定，由行政机关予以行政处罚即可，不应当因此而否定建设工程施工合同的效力。司法实践采纳了第一种观点，主要原因是与建设用地规划许可和建设工程规划许可相关的法律法规关乎城乡规划，涉及公共利益，对该利益的保护应优先于对契约自由的保护。建设单位和施工单位的契约自由应建立在尊重公共利益、行为合法的基础之上。因此，《建设工程施工合同司法解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”
需要注意的是，《建设工程施工合同司法解释（二）》第二条第一款只规定发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续将导致建设工程施工合同无效。这是否意味着，未办理建设用地规划许可证、国有土地使用权证不会导致建设工程施工合同无效呢？并非如此。实际上，《建设工程施工合同司法解释（二）》（征求意见稿）第五条就规定，当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，人民法院不予支持。最终《建设工程施工合同司法解释（二）》第二条第一款未保留关于建设用地规划许可证的规定，主要理由是从相关法律规定和办理相关许可审批的程序来看，取得建设用地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提条件。一般而言，一个建设项目要经过立项、规划、用地、施工、竣工验收等环节，其中每个环节都会面临相应的审批手续。上述环节构成一个接续的过程，只有完成了前一环节的审批手续，才能走向下一环节。根据《城乡规划法》第四十条规定，建设单位向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件。即办理建设用地规划许可证、国有土地使用权证或者划拨用地审批手续是办理建设工程规划许可证的前提条件。换言之，如果建设单位已经办理建设工程规划许可证，则说明其已经取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证或者划拨用地审批手续。因此，从制定裁判规则的角度看，《建设工程施工合同司法解释（二）》只须卡住建设工程规划许可证等规划审批手续这一关口即可。
在理解与适用《建设工程施工合同司法解释（二）》第二条第一款的规定时，要注意该款中的但书条款，即发包人如果在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，人民法院就不应确认建设工程施工合同无效。类似规定在司法解释中较为常见。这一规定的主要价值取向是鼓励交易，人民法院在有法理依据的情况下，应尽量避免否定合同的效力。但对于发包人补齐规划审批手续的时间节点，在起草《建设工程施工合同司法解释（二）》的过程中，曾存在争议。司法实践中，当事人补齐审批手续的时间节点主要有两个：一是起诉前，二是一审法庭辩论终结前。从目前最高人民法院制定的司法解释看，这两个时间节点都有采用，但采用法庭辩论终结前这一时间节点的司法解释更多。坚持合同效力补正时间应当为一审辩论终结前，主要的理由有两点：一是司法实践长期以来所坚持的惯例，大多数司法解释都采纳了这一做法；二是将发包人补齐规划审批手续的时间推迟到一审法庭辩论终结前，有利于鼓励交易，尽量减少否定建设工程施工合同效力的情况。《建设工程施工合同司法解释（二）》（征求意见稿）即采纳了这一观点。坚持建设工程施工合同效力补正时间节点为起诉前的理由是，一审开庭时间是一个当事人无法确定的时间节点，容易产生消极结果。因为建设工程施工合同纠纷案件涉及证据材料多、工程项目多、争议焦点多，案情复杂，一审审理时间较长，因此一审法庭辩论终结前这一时间点具有不确定性，不利于建设工程施工合同纠纷及时解决。最终讨论的结果是充分尊重建设工程施工合同纠纷案件的特点，将发包人补正建设工程规划许可证等规划审批手续的时间节点确定为起诉前。
《建设工程施工合同司法解释（二）》第二条第一款规定发包人应当取得建设工程规划许可证等规划审批手续。这里之所以用建设工程规划审批手续这一概念，是因为同为建设工程规划许可，但《城乡规划法》针对城市建筑、乡村建筑、临时建筑使用了不同名称。[9]此外，实践中不少工程虽然未取得规划许可证，但经过有关行政机关审批。这类工程建筑并非违章建筑，对为修建此类工程而签订的建设工程施工合同，应予保护。根据《建筑法》《城乡规划法》的规定，发包方是办理建设工程规划许可证等规划审批手续的义务人。发包人有义务在原告起诉前申请办理规划审批手续，并积极创造条件，促成其申请能够获得主管部门审批通过。如果在原告起诉之时，发包人仍未办理完毕建设工程规划许可证等规划审批手续，建设工程施工合同将被认定无效，而发包人对合同无效应当承担过错责任。在合同无效对承包人造成损失的情况下，发包人应当依据其过错承担赔偿责任。
发包人能够办理但故意不办理规划审批手续的，人民法院应就发包人是否具备办理审批手续的条件进行实质性审查，进而对建设工程施工合同的效力作出判断。《建设工程施工合同司法解释（二）》第二条第二款规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”这一规定的背景是，由于建筑市场所涉及的管理规范非常多，部分办理审批手续的义务人根据市场变化或者建设工程施工合同履行情况，违反诚实信用原则，在能够办理相关审批手续的情况下恶意拖延办理，有意促成与他人订立的合同无效，以获取超过合同有效的情况下所能获取利益或者避免合同有效的情况下其所应承担的义务和责任。从司法实践来看，这类行为并非极端个例，已经影响到正常的市场秩序。通过放任或者积极追求合同无效，以期获取超过合同有效情况下利益的行为，违背了诚实信用原则，造成了非常恶劣的社会影响。国家制定的维护建筑市场秩序的法律法规反而成了部分人滥用以追求不当利益，损害市场秩序的工具。对于这种情况，人民法院应当对审批手续办理义务人是否已经具备申请办理相关审批手续的条件进行实质性审查。如果义务人已经具备办理审批手续的条件，或者义务人有能力促成办理审批手续的条件成就，不宜认定合同无效，而应当依对方当事人的请求督促义务人办理审批手续。因此，《建设工程施工合同司法解释（二）》第二条第二款规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”需要注意的是，承包人应当对办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件成就，发包人能办理而不办理的事实，负担举证责任。维护诚实信用原则是人民法院审理民商事案件所需坚持的基本原则。如果办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件成就，发包人能办理而不办理，说明从实质条件上看双方当事人争议的工程对公共利益没有实质性损害。在这种情况下，维护诚实信用原则就处于较为优先的地位。人民法院在认定办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件是否成就时，应当严格遵守城乡规划法等法律法规的规定，必要时可以征求城乡规划行政主管部门的意见。