33 如何判断行政调解行为的可诉性？

随着我国社会经济的发展，社会矛盾日益多元和复杂，行政调解作为一种更为灵活、高效的纠纷化解手段应运而生，被广泛地应用于治安、交通、工商、环保等领域。目前，行政调解在我国缺乏统一的立法，较为分散地存在于不同层级的法律、法规、规章以及规范性文件等中。据统计，涉及行政调解的法律有40多部，行政法规以及规章有近80部，除此之外，地方性法规及地方政府规章大约有120部，再加上大量的规范性文件，共同指导着行政调解的实施[34]。比如，《治安管理处罚法》第九条规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者毁损他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。《道路交通安全法》第七十四条规定，对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。

通过上文列举的不同法律有关行政调解的规定，可以总结行政调解具有如下特征：首先，行政调解的主持工作主是要由行政机关或其职能部门负责，但是行政调解的规定均是原则性和概括性的，缺乏具体的调解程序和规则内容。其次，行政调解绝大多数针对的是民事纠纷，并且是属于负责调解的行政机关行政职权管理范围内的民事纠纷。但是，也有少数行政纠纷可以进行行政调解，如《行政复议法实施条例》第五十条第一款规定，公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解。最后，应当注意的是，行政调解不具有强制性，主要表现在两方面：第一，行政机关不能强制各方当事人必须接受调解或必须达成调解协议；第二，即便经行政调解达成协议，该协议也并不具有强制性执行力。未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人也只能向人民法院就民事纠纷提起诉讼。综上，行政调解虽然主要是由行政机关负责，但由于大多数情况针对的是民事纠纷，且行政调解本身及其调解协议不具有强制力，学界与司法实践一致认为，行政调解行为不具有可诉性。《行诉解释》第一条第二款第二项也规定，调解行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。

而对于行政纠纷调解协议的效力，《行政复议法实施条例》第五十条第二款、第三款规定，当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。此时双方达成调解协议，复议机关制作调解书，与一般民事纠纷经行政调解达成的协议不同，该调解书被赋予了法律效力。依据《行诉解释》第一百五十二条第一款规定，对发生法律效力的行政调解书，负有义务的一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。虽然此时调解书具有了强制执行力，但由于整个调解过程遵循的是自愿原则，允许当事人在调解书签字生效之前反悔，再鉴于《行诉解释》并未限定不属于受案范围的调解行为仅针对的是民事纠纷，因此，笔者认为，针对行政纠纷的行政调解行为仍不具有可诉性。

由于行政调解的规定分散且概括，实践中部分行政调解只是虚有其名，因此，对于以下几种情况，笔者认为应当属于人民法院的受案范围：第一，以行政调解之名，行行政行为之实。也就是行政机关以自身的意愿强制要求当事人接受调解，作出“调解协议”，但赋予该协议强制执行的效力，即设定、变更、消灭当事人之行政权力和义务，违背了行政调解自愿参与、随时退出的性质，本质上是一种“行政行为”，具有可诉性。第二，行政机关不履行调解义务的。前文《道路交通安全法》虽然规定的是对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，但言下之意，一旦当事人提出请求，公安机关交通管理部门就有义务展开调解工作。更为明确的是，《工商行政管理所条例》第六条规定了工商所的职责，其中第三项就是监督检查辖区内经济合同的订立及履行，调解经济合同纠纷。因此，如果当事人向行政机关请求调解，而负有调解义务的行政机关明确拒绝或者不愿采取调解的，属于行政机关不作为，当事人可以向法院提起履责之诉。第三，复议调解书违反法律规定的。虽然复议机关制作的调解书于当事人签字后便具有了法律效力，但调解书的内容不应当违背合法性原则的要求，一旦发现其内容具有重大且明显违法情形的，应当允许当事人依据《行政诉讼法》第七十五条之规定，提起确认无效之诉。

（撰写人：胡荣）