22 强奸罪中奸淫幼女“情节恶劣”的认定

——张某某强奸案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

四川省宜宾市中级人民法院（2018）川15刑终204号刑事附带民事裁定书

2.案由：强奸罪

【基本案情】

2017年11月30日18时许，被告人张某某将陈某某（女，6岁）、胡某某（女，6岁）哄骗至其租住的房屋中，先后对陈某某、胡某某实施奸淫。当晚，公安机关将张某某抓获到案。

另查明，2017年11月初，张某某采用同样方式，在自己租住房中还曾对陈某某实施奸淫。张某某于2003年6月20日因强奸未满14周岁的幼女被判处有期徒刑九年，于2011年刑满释放。

【案件焦点】

张某某奸淫幼女两人、三次，具有强奸的犯罪前科，其行为是否属于刑法规定的“情节恶劣”情形，是否应在十年以上量刑。

【法院裁判要旨】

四川省珙县人民法院经审理认为，张某某奸淫幼女两人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款，构成强奸罪。但张某某的犯罪行为不属于第二百三十六条第三款第一项规定的“情节恶劣”。张某某如实供述犯罪事实，属坦白，且自愿认罪，可以从轻处罚。张某某具有犯罪前科，酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第六十七条第三款、第三十六条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定，作出如下判决：

一、张某某犯强奸罪，判处有期徒刑九年；

二、张某某赔偿陈某某检查费15元、交通费280元、误工费560元，共计855元，在判决生效后一个月内付清；

三、张某某赔偿胡某某检查费15元、交通费280元、误工费560元，共计855元，在判决生效后一个月内付清。

本案判决后，公诉机关根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第二十五条第四、五、七项的规定，认为该案适用法律错误，量刑不当，张某某的行为属于第二百三十六条第三款第一项中“情节恶劣”的情形，应在十年以上量刑，对本案提起抗诉。

四川省宜宾市中级人民法院在审理过程中，公诉机关申请撤回抗诉，四川省宜宾市中级人民法院认为：原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条的规定，作出如下裁定：

准许四川省宜宾市人民检察院撤回抗诉。

【法官后语】

本案的关键在于张某某的行为是否属于《刑法》第二百三十六条第三款规定的“情节恶劣”，是否应在十年以上量刑。2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台了《性侵意见》，但该意见未对“情节恶劣”进行明确规定。综合全案来看，张某某的行为不应根据《性侵意见》认定为“情节恶劣”。

第一，《刑法》在法律位阶、效力上均高于《性侵意见》，在适用时应首先遵守、适用《刑法》规定，在后者不违背前者的情况下，才能将《性侵意见》作为指导。《性侵意见》规定对于性侵未成年人应从严从重处罚，但此处的从严从重不应等同于刑期的“升档”，而是指在法定刑范围内从严从重处罚，在量刑上不能根据“性侵意见”随意“升档”从重处罚。

第二，《刑法》第二百三十六条第二款已对第一款进行了补充，性侵未满十四周岁的未成年人应在三年以上十年以下有期徒刑内从重处罚，第三款单独规定了五种应判处十年以上有期徒刑至死刑的情形，第三款第一项规定的“情节恶劣”的认定带有主观因素，第二项至第五项情形的规定比较明确。结合本案，张某某性侵幼女的行为，符合该条第一款、第二款的规定，量刑时应在有期徒刑三年至十年间从重处罚。

第三，从第二百三十六条第三款内部逻辑性、刑责相适应上看，第三款第二项至第五项规定的强奸妇女、幼女多人的、在公共场所强奸妇女的、二人以上轮奸的、致被害人重伤、死亡以及其他严重后果的，这些情形均属于主观恶性、社会危害性较大，犯罪后果较严重的行为。该款第一项中规定的“情节恶劣”的情形，应和第二项至第五项在主观恶性、社会危害性、犯罪后果等各方面相当，刑责相适应的情况下，才能在十年以上量刑。

综上，张某某的行为在主观恶性、社会危害性、犯罪后果等各方面并没有达到该款第二项至第五项的程度，如将其行为认定为“情节恶劣”，则不能达到刑责相适应的效果。在适用《性侵意见》时，不能随意扩大法律解释，将指导意见作为量刑“升档”处罚的依据，注重刑法的保护机能的同时，也应注重刑法的保障机能，坚持宽严相济的刑事政策，对被告人实行罪刑责相适应的正确定罪量刑，公正司法。

编写人：四川省珙县人民法院 周娟