第4讲 正犯与共犯

狭义的共犯包括帮助犯和教唆犯，它是与正犯相对应的一个概念。

一、共犯的基本理论

（一）共犯从属性说

该说认为只有当正犯着手实施犯罪，共犯才有成立的可能。比如甲为乙杀人提供刀具，乙在预备阶段停止犯罪，由于乙未着手实施犯罪，故甲的帮助行为不构成犯罪。这种学说是一种比较主流的观点。

然而，共犯对正犯的从属，从属到何种程度，这也是一个值得讨论的问题。一般采取限制从属性说，该说认为，共犯的可罚性只需从属于正犯的构成要件与违法性，而不必要求正犯具有有责性（责任能力）。所以，甲教唆15岁的乙实施盗窃，甲、乙在盗窃罪的构成要件和违法性层面上成立共犯，但乙出现责任阻却事由，故甲单独对盗窃罪承担责任；又如，15岁的少年甲让16岁的少年乙为其盗窃望风。甲、乙也在盗窃罪的构成要件和违法性层面上成立共犯，但甲出现责任阻却事由，故乙单独对盗窃罪承担责任。

真题举例[2]

1.甲（15周岁）求乙（16周岁）为其抢夺作接应，乙同意。某夜，甲抢夺被害人的手提包（内有1万元现金），将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，独自离去。关于本案，下列哪一选项是错误的？（2012年卷二第9题）

A.甲不满16周岁，不构成抢夺罪　B.甲与乙构成抢夺罪的共犯

C.乙不构成抢夺罪的间接正犯　　D.乙成立抢夺罪的中止犯

2.15周岁的甲非法侵入某尖端科技研究所的计算机信息系统，18周岁的乙对此知情，仍应甲的要求为其编写侵入程序。关于本案，下列哪一选项是错误的？（2015年卷二第7题）

A.如认为责任年龄、责任能力不是共同犯罪的成立条件，则甲、乙成立共犯

B.如认为甲、乙成立共犯，则乙成立非法侵入计算机信息系统罪的从犯

C.不管甲、乙是否成立共犯，都不能认为乙成立非法侵入计算机信息系统罪的间接正犯

D.由于甲不负刑事责任，对乙应按非法侵入计算机信息系统罪的片面共犯论处

（二）共犯的处罚依据

关于共犯的处罚依据，刑法理论的通说是因果共犯论，也即共犯人通过正犯的实行行为引起了法益的侵害。一般认为，直接引起法益侵害的是正犯，介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯。

二、帮助犯

帮助犯是在共同犯罪中，基于帮助正犯的故意，实施帮助行为。

（一）帮助犯的成立条件

1.存在正犯的行为。根据共犯从属性说，只有当正犯着手实施犯罪，帮助犯才有成立的可能。

2.在主观上，有帮助正犯的故意。这种故意是认识到正犯在实施犯罪，仍然希望或放任通过自己的帮助行为促进正犯行为的顺利进行。过失帮助不成立共犯。根据部分犯罪共同说，帮助犯的认识只要和正犯的认识有重合部分，那么在重合部分就可以成立共同犯罪。比如甲为乙的盗窃提供帮助，但事实上却在帮助乙抢劫，甲在盗窃的范围内成立帮助犯。

3.在客观上，帮助行为必须是实行行为以外的行为，对实行行为起促进作用。这种促进作用只要求具有帮助可能性即可，不要求实际起到帮助作用。帮助行为包括物理性帮助和心理性帮助。前者如提供凶器、排除障碍，后者如改进作案方针、撑腰打气、呐喊助威。比如甲实施盗窃，乙为其望风，但甲并没有遇到任何困难顺利地窃取了他人的财物。在此案中，乙的帮助行为至少对甲有心理性促进，所以乙成立帮助犯。

如果主观上意欲帮助，但在客观上却对正犯没有物理性或心理性的促进作用，那就成立帮助犯的未遂。

（二）事前通谋的事后帮助

事前通谋事后窝藏、包庇、窝赃、销赃行为，成立共同犯罪。当然，如果事前只是单纯知情，并未参与通谋，事后提供帮助的，不能成立共同犯罪。如果事前没有通谋，事后提供帮助，也只单独成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，窝藏、包庇罪或者洗钱罪等。

事前通谋的事后帮助对于实行犯的实行行为至少存在心理上的促进作用，因此以共同犯罪论处是恰当的。比较复杂的是，如果在盗窃实行犯不知情的情况下，与销赃人事先约定，事后出资收购赃物的行为是否应该以盗窃罪的共犯论处呢？对此，由于行为人的帮助销赃行为在客观上对实行行为没有心理上和物理上的促进作用，只是在实行行为结束之后才起到了帮助作用，因此，行为人不应以盗窃罪的共同犯罪论处，而只能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。

（三）中立的帮助行为

中立的帮助行为是指日常生活或者业务行为中的惯常现象，但也可能对正犯的实行行为起到促进效果。比如餐饮店为组织卖淫者提供饭食，五金店销售刀具给犯罪分子。对于这类帮助行为，应当根据社会相当性的理论来判断其可罚性。一般说来，大部分的中立的帮助行为都不应以犯罪论处。

三、教唆犯

教唆犯，即造意犯，它指以授意、怂恿、劝说、利诱或者其他方法故意唆使他人犯罪的人。

（一）教唆犯的成立条件

1.教唆犯所教唆的对象一般是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，否则一般不成立教唆犯，而成立间接正犯，比如唆使5岁的孩子盗窃。需要说明的是，教唆者所教唆的人，虽然未达刑事责任年龄，但具备规范上的辨认能力和控制能力，也可成立教唆犯。比如教唆15岁的少年盗窃。

2.在客观上，有教唆他人犯罪的行为。教唆行为在客观上创造了他人的犯罪意图。

3.在主观上，有教唆他人犯罪的故意。这种故意必须认识到自己的教唆行为可能创造了他人的犯罪意图。如果行为人没有教唆他人犯罪的故意，仅仅是因为说话不注意，客观上引起了他人犯罪的意念，这属于过失教唆，不能认定为教唆犯。

（二）教唆未遂

《刑法》第29条2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。这种情况属于教唆未遂。

对于教唆未遂的处理，刑法理论有两种观点：（1）共犯从属性说。非实行犯（教唆犯、帮助犯）必须从属于实行犯，只有实行犯进入实行阶段（着手后），对于非实行犯才可以进行处罚。（2）共犯独立说。教唆犯是共犯从属性说的例外，具有独立性，只要行为人实施教唆行为，被教唆者未达到所教唆罪的既遂，一律认定为教唆未遂，也即教唆本身没有成功。我国传统的观点采共犯独立说。例如：①张三教唆李四杀人，但李四在预备阶段中止犯罪。②张三教唆李四杀人，但李四拒绝。③张三教唆李四杀人，但李四却实施了盗窃。按照这种观点，张三均成立教唆未遂。但按照共犯从属性说，张三不构成犯罪。

上述两种观点都认为：（1）甲教唆乙杀人，乙着手实行犯罪，但最终未达既遂，可以适用教唆未遂的从宽条款；（2）甲教唆乙实施A罪，但乙实施了B罪，如果AB有重合部分，甲可以在重合部分成立教唆既遂。

（三）教唆犯的罪名

对于教唆犯应当根据教唆的内容定罪，没有“教唆罪”这个罪名。教唆他人盗窃的，定盗窃罪；教唆他人杀人的，定故意杀人罪。

（四）教唆犯与帮助犯的区别

教唆犯的本质是创造犯意，而帮助犯的本质是强化犯意。对于已经具备犯意的人进行劝说和鼓励，都属于帮助犯。

（五）对不作为犯的教唆

所谓教唆不作为，是指教唆他人实施不作为。例如，甲教唆母亲不要救助落水的幼儿致使幼儿死亡的行为。对此案件，教唆有作为义务的人不履行作为义务与教唆他人实施作为行为在构成要件上具有等价值性，应当肯定教唆犯的成立。