第3讲 犯罪客观要件

一、行为

刑法中的行为，是指在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动。行为的成立条件有三个：

1.行为是人的身体活动或者动作。动物的行为、自然现象以及单纯的思想都被排除在犯罪行为之外。但是如果动物的行为被人利用，动物在此只是起到犯罪工具的作用，那么人要对动物的行为承担责任。

2.行为是人的意志支配的产物，是人的意识的外在表现。因此，无意识的举动被排除在危害行为之外。比如条件反射行为、睡梦中或者精神错乱下的举动，就不属于刑法上的危害行为。

3.行为必须是在客观上侵害或者威胁了社会利益的行为。虽然对社会有危险，但系社会所允许的行为，如开车行为，不属于刑法上的危害行为。

（一）行为形式

危害行为可以分为作为和不作为。

1.作为

作为即不当为而为之，它是一种积极的行为，违反的是刑法的禁止性规范。刑法中的规范绝大多数都是禁止性规范，如禁止杀人、禁止盗窃。

2.不作为

不作为即当为而不为，它是一种消极的行为，违反的是刑法中的命令性规范，如不抚养幼子（遗弃罪）。

需要说明的是，不作为中的消极行为是针对刑法中的规范而言，而并非没有任何积极的身体举动，比如，行为人在战时环球旅行逃避服兵役，针对刑法中要求服兵役的命令而言，仍然是不作为犯。

（二）不作为

1.不作为的分类

不作为犯可以分为两类：纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯。如果分则所规定的基本形式是命令规范，那就是纯正的不作为犯，纯正的不作为犯只能通过不作为实现，如《刑法》第311条所规定的拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪。如果分则所规定的基本形式是禁止规范，但行为人通过不作为的手段实施，那就是不纯正的不作为犯。比如《刑法》第232条故意杀人罪，刑法分则所规定的就是一种禁止规范，即不得杀人。故意杀人罪既可以通过作为方式，也可以通过不作为方式实施，如果通过不作为方式实施，就是不纯正的不作为犯，比如妻子重病，丈夫怀着让妻子死亡的心态不予救助，就是一种不纯正的不作为犯。

2.不作为的成立条件

（1）必须存在作为义务。作为义务有四个来源，单纯的道德义务并非作为义务的来源，这些义务包括：

①法律法规明确规定的义务。不要求这些义务必须是刑法明文要求的作为义务，宪法、民商经济法和行政法律法规规定的义务都可以成为刑法上不作为的义务来源，但是这些法律法规规定的义务必须经过刑法的确认，即刑法对于不履行法律法规规定的义务的行为必须规定为犯罪。例如，我国《婚姻法》规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。刑法对于拒不履行抚养、赡养义务的行为，明确规定构成遗弃罪。相反，《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。但刑法并没有规定相应的犯罪，因此，如果过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延，并不能成立不作为的放火罪。

②职务或业务要求的义务。例如，在工作岗位的医生有救助病人的义务，值勤的消防队员有灭火的义务。又如，警察在工作期间有捉拿歹徒的义务，不能袖手旁观，但其他国家工作人员则无此义务。如甲警察接到某人报案，有歹徒正在杀害某人妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了某人妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，但前者有救助义务，成立渎职罪，而后者无此义务，不构成犯罪。

③法律行为产生的义务。这里的法律行为主要包括合同行为和自愿接受行为。比如某女带孩子去逛商场，由于商场人太多，就托在商场外一位等候女友的男士照看一下，在此情况下，该男士就具有了一种基于委托合同而形成的妥善照顾的作为义务。需要说明的是，合同即使无效或超期也不影响作为义务。比如雇主拖欠保姆1年工资，保姆决定次日离开，看到自己所看管的小孩玩火，不予理睬，导致孩子被烧死，保姆仍然成立不作为犯。自愿接受行为如甲捡到弃婴，抚养一段时间，又嫌麻烦，将弃婴扔到原处。这也会产生作为义务，甲的行为成立遗弃罪。

④先行行为引起的义务。所谓先行行为引起的义务是指行为人的行为导致法益处于危险状态时，行为人负有排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。例如，成年人带领儿童游泳时，就负有保护儿童防止其溺水的义务。

需要说明的是，先行行为所创造的危险必须是法律所禁止的危险。如果降低了而非升高危险，则不属于创造危险。比如荒山狩猎人发现弃婴，将其放到民政局门口离去，后因无人救助，婴儿死去，荒山狩猎人降低了危险，故不构成犯罪。

正当化行为也可引起作为义务。紧急避险没有任何争议，但正当防卫争议较大，一般认为如果正当防卫造成了伤害（该伤害本身不过当），具有死亡的紧迫危险，发生死亡结果就会过当，那么，应当肯定正当防卫人具有救助义务。

（2）必须有作为能力。如果没有作为能力，即使存在作为义务，也不构成犯罪。比如，甲某带领乙某（未成年人）去郊外游玩，路见一条水流湍急的河流，甲某告诫乙某不要靠近河流，结果乙某趁甲某上厕所的时间，擅自走到河边玩耍，不慎掉入河中，甲某回来后发现乙某掉入河中，很是着急，但甲某不会游泳，便大声呼救，路人闻声赶来相救，但终因水流过急，无法救助，乙某被水冲走，当在河流的下游将乙救上岸时，乙已经死亡。在这个案件中，甲基于先行行为（带未成年人外出）有救助义务，但缺乏救助能力，不构成犯罪。

（3）有损害结果。不作为犯罪只有出现了危害结果才可能成立犯罪。损害结果与不作为之间必须存在因果关系。如果行为人履行了作为义务，但仍然无法避免结果的发生，那就不成立不作为犯。

3.不作为犯的罪过

很多考生认为不作为犯罪只能由故意构成，但事实上过失也同样可以构成，比如玩忽职守罪，就是一种比较典型的由不作为构成的过失犯罪。

真题举例[4]

甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2013年卷二第7题）

.甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪

B.甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪

C.甲的行为属于防卫过当

D.甲的行为仅成立正当防卫

二、行为的时间、地点和方法

1.对大多数犯罪而言，刑法对犯罪的时间、地点、方法不作特别限定。

2.有的条文明文要求行为必须在特定的时间、地点或以特定的方法实施。例如《刑法》第340条与第341条规定的非法捕捞水产品罪与非法狩猎罪，就将禁渔期、禁猎期、禁渔区、禁猎区、禁用的工具、方法等作为构成要素。

3.有的条文明确将特定的时间、地点、方法作为法定刑升格的条件或从重处罚的情节。如根据《刑法》第237条的规定，在通常情形下犯强制猥亵、侮辱罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，而聚众或者在公共场所当众犯强制猥亵、侮辱罪的，处5年以上有期徒刑。

4.成为量刑的酌定情节。如光天化日下杀人一般就比夜黑风高下杀人刑罚要重。

三、行为对象

行为对象是指行为所作用的人或物，它是选择性要素，而非必备要素。

行为对象与法益既有联系，又有区别。行为对象反映了所保护的法益，但有时侵害同样对象的行为，所侵害的法益会有所不同。另外，任何犯罪都必然会侵犯法益，但却并不一定都存在行为对象。

四、危害结果

危害结果是指危害行为对刑法所保护的法益所造成的实际损害或现实危险。例如故意伤害罪的危害结果是致使他人的健康受到损害。

认定危害结果的意义在于：

1.危害结果是区分罪与非罪的重要标准，如不作为犯、间接故意犯罪、过失犯罪，未发生法定危害结果的，就不构成犯罪。

2.危害结果是区分此罪与彼罪的标准，如《刑法》第247条所规定的暴力取证罪，如果发生了致人伤残、死亡的结果，就应分别定故意伤害罪、故意杀人罪。

3.危害结果还会影响量刑和诉讼程序，如故意伤害罪，根据伤害程度的不同适用不同幅度的法定刑。在程序上，造成轻伤的，可能由被害人自诉；造成重伤的，由公安机关侦查，检察机关提起公诉。

五、因果关系

刑法中的因果关系是指危害行为与危害结果之间合乎规律的引起与被引起的联系。这里的危害行为一般是指实行行为，而不包括预备行为。如甲为了毒死朋友乙，配置了一杯毒酒，放在自家客厅，准备次日端与乙喝，不料当日晚，乙到甲家串门，见毒酒放在桌上，于是一饮而尽，后死亡。由于甲没有故意杀人的实行行为，所以不成立故意杀人的既遂，而只能构成故意杀人的犯罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。

（一）特征

1.客观性。因果关系是一种客观联系，不以人的意志为转移，行为人是否意识到自己的行为可能发生危害社会的结果，不影响对因果关系的认定。如甲因琐事与乙发生争执，向乙的胸部猛推一把，导致乙心脏病发作，救治无效而死亡。在此情况下，甲虽然在主观上无法预知结果的发生，但其行为与结果之间仍然有因果关系。这种因果关系不以人的意志为转移，甲是否承担刑事责任则应视甲主观上有无罪过而定。

2.顺序性。因果关系具有时间顺序性，因在前，果在后，危害结果不可能出现在危害行为之前。如甲将乙杀死后，丙误认为乙没死，又将乙头砍下，丙的行为与乙的死亡之间没有因果关系。

3.相对性。因果关系是具体的、有条件的，危害结果的发生经常是一系列条件共同作用的结果，危害行为可能只是其中的条件之一，因此，其他条件的存在并不否定因果关系的存在。比如，甲在乙的腹部扎了两刀，急忙送乙到附近一家医院抢救。该医院称血库没有血，无法抢救，建议到另一家医院。到另一家医院后，该医院护士称外科大夫均不在，无法抢救，建议其到第三家医院。到了第三家医院后，乙因失血过多而死亡。事实上，如果当初第一家或者第二家医院接诊，采取止血措施，不在路上耽误这3个多小时，乙是不会死亡的。在这个案件中，医院拒绝救治也是导致危害结果发生的条件之一，但它并不影响甲的危害行为与乙死亡结果之间的因果关系。

4.复杂性。一个危害结果完全可能由数个危害行为造成，因此，在认定某种行为是否是某种危害结果的原因时，不能轻易否认其他行为同时也是该结果发生的原因。同时，一个危害行为也有可能造成数个危害结果，在认定危害结果产生的原因时，也不要轻易否认该行为造成了其他危害结果。

（二）判断标准

在考试中，判断因果关系是否存在可以采取相当因果关系说，该说是对条件说进行限制的一种理论。条件说认为，如果没有前行为就没有后结果时，前者就是后者的原因。由于条件说可能会导致处罚范围的扩大，因此必须对它有所限制，否则杀人犯的母亲与杀人的结果也会具有因果关系。相当因果关系说认为条件说得出的只是“事实上的因果关系”，在事实因果关系的前提下，还应进行相当性的判断，得出“法律上的因果关系”。显然，这是借助“相当性”这个概念对条件说进行限制，按照这种理论，只有根据一般社会生活经验，行为当然地或盖然地引起结果，才具有相当性。

一般说来，在考试中，要注意如下几种情况：

1.制造了被社会所禁止的危险

危害行为必须制造了被社会所禁止的危险。如果这种危险是社会所允许的，就不存在因果关系。如：甲希望乙死亡，又听说飞机最近经常出事，于是鼓励乙旅游，并为其购买机票，乙乘坐飞机时果然发生事故。飞机有风险，但这种风险是社会所允许的危险，因此，甲的行为与乙的死亡结果之间不存在因果关系。另外，危险必须是行为人所制造的，如果危险并非行为人所为，那一般也不能认为存在因果关系，如：甲意欲使乙遭雷击死亡，便劝乙雨天到树林散步，因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。在这个案件中，雷击是自然风险，乙雨天在树林散步使自身处于危险之中，也是其自愿行为，因此危险并非甲的行为所导致，故甲的行为与死亡结果之间无因果关系，甲不构成故意杀人罪。

2.因果关系的断绝

如果前条件对某结果还没有起作用时，与此无关的后条件导致了结果的发生，在此情况下，前条件就不是结果的原因。如：甲欲杀害其女友，某日故意破坏其汽车的刹车装置。女友如驾车外出，15分钟后遇一陡坡，必定会坠下山崖死亡。但是，女友将汽车开出5分钟后，即遇山洪暴发，泥石流将其冲下山摔死。这就属于典型的因果关系的断绝，死亡结果的发生和甲的行为之间没有因果关系。又如：丁为杀害李某而打其头部，使其受致命伤，2小时之后必死无疑。在李某哀求下，丁开车送其去医院。20分钟后，高某驾驶卡车超速行驶，撞向丁的汽车致李某当场死亡。由于车祸导致丁的行为与李某的死亡之间的因果关系被断绝，因此也就没有因果关系。

3.介入因素

如果在因果关系的发展进程中，介入了其他因素，这就使得因果关系的判断变得非常复杂。所谓介入因素，是指介于先前行为与最后结果之间的因素。介入因素在因果链上的复杂性在于它不仅直接产生了结果，而且使得某些本来不会产生这种结果的先在行为和结果发生了某种联系。如：甲故意伤害乙并致其重伤，乙被送到医院救治。当晚，医院发生火灾，乙被烧死。又如：甲故意伤害乙，乙在送往医院过程中发生车祸死亡。在上述案件中，伤害行为（前行为）本来不会直接导致死亡结果的发生，但由于介入因素（医院的火灾、路上的车祸）使得前行为与死亡结果发生了联系。在这种情况下，要注意是否存在因果关系的断绝。

如果认为介入因素并未切断前行为与结果的因果关系，那么介入因素必然是附属于前行为而起作用，而不能独立地造成结果的发生；如果介入因素根本不从属于前行为，而是独立造成结果的发生，因果关系则被断绝（一个与此前条件无关的后条件导致了结果的发生），前行为与结果无因果关系。

如果A代表前行为，B代表介入因素，C代表最后结果，那么当A+B→C（A和B共同作用导致了C），A与C之间就存在因果关系；如果是B→C（B单独导致了C，与A无关），那么A与C之间就没有因果关系。

因此，如果介入因素是行为人自身的特异体质，如殴打行为与被害人患有疾病等特异体质的情况（如脾肿大、心脏病、高血压、白血病、血小板缺少症）相遇，由于这些特异体质从属于前行为（殴打行为），通常应认定存在因果关系。如：丙追杀情敌赵某，赵狂奔逃命。赵的仇人赫某早就想杀赵，偶然见赵慌不择路，在丙尚未赶到时，即向其开枪射击，致赵死亡。介入因素是赫的射击行为，此行为独立地导致了危害结果的发生，因此丙的行为与赵的死亡结果也就不存在因果关系（B→C）。相反如：甲将乙腿骨打断，乙躺在地上，当天晚上下雪被冻死。介入因素是下雪，显然这个因素单独不可能造成结果发生，必须和前行为（被害人腿骨被打断，无法行走）共同导致死亡结果的发生，因此，伤害行为和死亡结果之间存在因果关系（A+B→C）。

比较复杂的一种情况是，如果前行为本来就足以马上导致结果的发生，那么即使存在介入因素，前行为与结果一般都存在因果关系，如：乙基于杀害的意思用刀砍程某，见程某受伤后十分痛苦，便将其送到医院，但医生的治疗存在重大失误，导致程某死亡（2007年试题）。这个试题就存在一定的争议，如果前行为把人打得濒临死亡，即使医生存在重大失误，前行为与死亡结果也有因果关系；如果打成轻伤，送往医院，后因医生重大失误而死亡，这种过于异常的介入因素就可以否定因果关系的存在。2008年的试题就纠正了上年此处的不确定之处：丁以杀人故意对赵某实施暴力，导致赵某遭受濒临死亡的重伤。赵某在医院接受治疗时，医生存在一定过失，未能挽救赵某的生命。丁的行为与赵某的死亡之间存在因果关系。

但是，如果介入因素使得结果明显提前，或者在经验法则上可以完全排除前行为的影响，完全独立地导致结果发生，那么前行为与结果之间也不存在因果关系。如：甲向乙食物中投毒，乙服食后剧疼，2小时后乙必死，但乙在前往医院途中，被车撞死。显然，车祸这个介入因素使得结果明显提前，在社会评价中，乙是被撞死，而非被毒死的，因此甲的行为与死亡结果没有因果关系（B→C）。又如：甲殴打乙，致其濒临死亡，丙此时开枪射杀乙，由于乙的死亡完全是由丙的开枪行为导致，与前行为已经没有关系，因此殴打行为与死亡结果就没有因果关系。当然，如果丙只是对乙进行再次殴打，导致乙死亡结果略微提前，则不能排除前行为也有导致死亡结果的作用力，因此甲的行为与死亡结果就是存在因果关系的。

在考试中，介入因素是否切断前行为与结果之间的因果关系是一个最经常的考点，考生一定要高度重视，这里的关键其实是诉诸人们的常识来判断可能性的大小，也就是说，用概率法则来判断介入因素是否与前行为共同导致最后结果的发生。例如：甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲拾得钱包后离开。甲的暴力行为和取得财物是否存在因果关系（2007年试题）？乙欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了7刀，被害人重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡，遂离去。但苏某自己醒来后，刚迈了两步即跌下山崖摔死（2003年试题）。丁持上膛的手枪闯入其前妻钟某住所，意图杀死钟某。在两人厮打时，钟某自己不小心触发扳机遭枪击死亡（2003年试题）。在后两种情况下都存在介入因素，分别是跌入山崖、误扣扳机，这些因素都从属于前行为，从概率法则来看，当人受伤躺在悬崖边，失足坠崖的可能性很大，枪支上膛，走火的概率也不小，所以若无前行为（伤害行为所致的昏眩、上膛的枪支），介入因素不可能独立发生作用。但是在第一种情况下，却不存在因果关系，因为在人追赶过程中，掉包的可能性并不大，否则大街上随处可以捡包，因此掉包是被害人自己所造成的，具有一定的独立性（B→C）。

（三）其他应该注意的情况

在考试中，还有些特殊情况也应视为有因果关系，虽然严格说来，有些并不符合条件说，我们通常把它称为条件说的例外。

1.假定的因果关系

这是指虽然某行为导致结果发生，但如果没有此行为，其他情况也会导致结果发生，如乙即将被执行死刑而死亡，但甲在乙死亡之前将其杀害的，甲的杀害行为与乙的死亡结果有因果关系。

2.竞合的因果关系

这是指两个或两个以上的行为分别都能够导致结果的发生，但行为人在没有犯意联络的情况下，竞合在一起造成了危害结果的发生。如两人没有犯意联络，一起去杀人，甲用刀刺入被害人心脏，乙刺入被害人肾脏，虽然没有甲的行为，被害人也会死亡，似乎不符合条件说所说的没有前行为就没有结果，但这也被认为有因果关系。

3.重叠的因果关系

这是指两个以上独立的行为，独自不能导致结果的发生，但重叠在一起就会导致结果的发生，这也被认为存在因果关系。如甲与乙都对丙有仇，甲见乙向丙的食物中投放了5毫克毒物，且知道5毫克毒物不能致丙死亡，遂在乙不知情的情况下又添加了5毫克毒物，丙吃下食物后死亡（2006年试题）。甲、乙的行为虽然单独不会造成死亡结果，但重叠在一起就会造成结果的发生，因此两人的行为与结果都存在因果关系。

（四）不作为犯中的因果关系

不作为犯罪中也是存在因果关系的，如果行为人履行义务，危害结果就不会发生，不履行义务的行为就是导致结果发生的原因。需要注意的是，只有存在作为义务的主体的不履行义务的行为才是结果发生的原因，而不应该考虑其他人的行为。如丙经过铁路道口时，遇见正在值班的熟人项某，便与其聊天，导致项某未及时放下栏杆，火车通过时将黄某轧死（2007年试题）。项某的不履行义务行为与危害结果存在因果关系，丙的行为与死亡结果之间无因果关系。

（五）因果关系与刑事责任

因果关系是一种客观判断，与刑事责任是两个不同的概念。因果关系不等于刑事责任，具有因果关系，是否承担刑事责任还要考虑其他许多因素。比如甲、乙两人为同学，多年未见，久别重逢，欣喜异常，甲像学生时代那样用拳轻击对方，不料，乙某当场晕倒在地，后送医院急救，抢救无效死亡。原因是乙某脾肿大异常，受到甲某的外力冲击，脾破裂死亡。甲某的行为虽然与乙的死亡结果存在因果关系，但由于甲主观上无法预见结果，不存在故意和过失，因此不承担刑事责任。