明河社出版有限公司、完美世界（北京）软件有限公司诉北京火谷网络科技股份有限公司等侵犯改编权及不正当竞争纠纷案

【裁判要旨】

改编权所控制的改编行为是在原作品基础上进行的二度创作行为。对于在改编时未完整使用权利人作品中的故事情节，仅对其中的主要人物角色、人物特征、人物关系、武功招式以及武器、阵法、场景等创作要素进行了截取式、组合式的使用行为，应当从“改变原作品”与“创作出新作品”两个方面考量其是否构成侵害改编权意义上的改编行为，其判断标准在于被控侵权人对他人作品元素的使用是否属于以改编方式使用原告作品中的独创性表达。

认定侵害改编权意义上的实质性相似，首先要比对、归纳原告和被告作品之间的相似点、不同点，其次要对相似性内容是否属于受著作权保护的独创性表达和被告涉案使用行为的属性进行分析，并在进行价值判断和利益衡量的基础上，最终得出是否侵犯改编权的判断结论。

【案号】

一审：北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第5146号

二审：北京市高级人民法院（2018）京民终226号

【案情与裁判】

原告（上诉人）：明河社出版有限公司（简称明河社）

原告（上诉人）：完美世界（北京）软件有限公司（简称完美世界公司）

被告（上诉人）：北京火谷网络科技股份有限公司（简称火谷网公司）

被告（上诉人）：昆仑乐享网络技术有限公司（简称昆仑乐享公司）

被告（上诉人）：昆仑万维科技股份有限公司（简称昆仑万维公司）

起诉与答辩

明河社、完美世界公司诉称：二原告经查良镛先生授权，依法享有《射雕英雄传》《倚天屠龙记》《神雕侠侣》《笑傲江湖》四部小说（以下合称涉案作品）的移动终端游戏软件改编权。火谷网公司未经授权开发了一款名为“武侠Q传”的手机游戏（简称涉案游戏）并自称该游戏系一款“武侠RPG兼策略类游戏，在游戏中玩家会带领金庸经典武侠小说中众多耳熟能详的英雄豪杰一同闯荡江湖”。该游戏由昆仑乐享公司、昆仑万维公司负责运营。涉案游戏大量使用了涉案作品的故事情节、特定人物、场景设置、武功阵法等独创性表达，并以特定人物、故事情节等为线索，进行游戏路径、玩法、关卡等的相关设置。上述行为侵害了涉案作品改编权，并构成不正当竞争，请求判令停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿经济损失1亿元等。

火谷网公司、昆仑乐享公司、昆仑万维公司辩称：明河社公司不具有诉讼主体资格；涉案游戏与涉案作品不构成实质性相似，且涉案游戏中使用的素材来自公有领域，故未侵害涉案作品的改编权；三被告与二原告不存在竞争关系，涉案行为不构成不正当竞争行为。故请求法院驳回明河社与完美世界公司的诉讼请求。

一审审理查明

自2002年起，明河社是《金庸作品集》在中国境内除以图书形式出版发行简体字中文版本以外的其他专有使用权人。完美世界公司受让取得了特定区域、特定期间内移动终端游戏软件改编权及改编后游戏软件的商业开发权独家授权。涉案游戏是由火谷网公司开发，由昆仑乐享公司、昆仑万维公司负责运营的卡牌类手机游戏。该款游戏包括人物卡牌、武功卡牌、配饰卡牌和阵法卡牌四类卡牌。

完美世界公司、明河社提交了一份侵权对比表，该对比表针对涉案游戏的人物卡牌、武功卡牌、配饰卡牌和阵法卡牌四类卡牌，分别从人物描述、武功描述、配饰描述、阵法描述、关卡对白五个方面对于涉案游戏与涉案作品之间的对应关系进行了对比和列明。经比对，涉案游戏使用了涉案小说中76个核心人物、82种武功，均占涉案游戏相关设置的70%以上，此外还使用了多个故事场景。并且，涉案游戏在人物描述、武功描述、配饰描述、阵法描述、关卡设定等多个方面与涉案作品中的相应内容存在对应关系或相似性。

火谷网公司认可开发涉案游戏时参考借鉴了涉案作品的相关元素。

一审判理和结果

北京市第一中级人民法院经审理认为，涉案游戏对于涉案作品相关元素的使用主要体现为人物名称及性格特征、兵器、武功招式、阵法、场景设置等。从构成改编最重要的故事情节及脉络发展来看，涉案游戏软件中未包含足够具体的单部涉案小说的表达，且与单部涉案小说相对应的情节设置在涉案游戏软件中未达到较高的数量与比例，涉案游戏软件中包含的与涉案单部小说相对应的情节设置亦未占到涉案单部小说作品足够的比例。涉案游戏软件没有使用涉案单部小说的基本表达，涉案单部小说的表达在涉案游戏软件中的比重亦不高，涉案游戏软件整体上与单部涉案小说无法形成对应关系。因此，现有证据不能证明涉案游戏软件构成对涉案作品中任意一部作品的改编，未构成对涉案作品改编权的侵犯。但是火谷网公司、昆仑乐享公司和昆仑万维公司的行为，既不正当地破坏了他人的竞争优势，又不正当地抢夺了他人的商业机会，其行为已构成对明河社及完美世界公司的不正当竞争，三者应承担连带责任。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》[1]第一百三十条，第一百三十四条第一款、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款，第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》[2]第十七条，参照《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[3]第二十五条第一款、第二款之规定，判决：一、火谷网公司、昆仑乐享公司、昆仑万维公司自判决生效之日起，停止在武侠Q传游戏软件中使用与《射雕英雄传》《倚天屠龙记》《神雕侠侣》《笑傲江湖》四部小说有关的元素，在删除与《射雕英雄传》《倚天屠龙记》《神雕侠侣》《笑傲江湖》四部小说有关的元素之前，不得自行或授权他人提供武侠Q传游戏客户端的下载服务；二、火谷网公司、昆仑乐享公司、昆仑万维公司于判决生效之日起十日内就其实施的不正当竞争行为分别在其各自公司官方网站首页上端连续七十二小时刊登声明，消除影响（内容需经法院审核）；三、火谷网公司、昆仑乐享公司、昆仑万维公司于判决生效之日起十日内连带赔偿明河社及完美世界公司经济损失及合理费用合计人民币一千六百三十一万九千六百五十元八角；四、驳回明河社及完美世界公司的其他诉讼请求。

上诉与答辩

一审判决后，各方当事人均不服，提起上诉。

二审判理和结果

北京市高级人民法院经审理认为，涉案作品中人物角色、人物特征、人物关系、武功招式以及武器、阵法、场景等具体创作要素以特定形式相结合，相对完整地表达了作者对特定人物塑造或情节设计的构思，属于作品独创性表达的有机组成部分。涉案游戏中四类卡牌、关卡设计在名称设定、具体事项描述上与涉案作品中相应内容具有极强的对应性，且在卡牌组合规则设计中直接使用了涉案作品对人物角色、武功、配饰、阵法以及具体场景相互关联关系的设计和安排，从而使涉案游戏能够体现涉案作品中有关人物的性格特征、独特经历、人物关系以及与之有关的武功、武器、阵法、场景等具体内容。因此，涉案游戏构成了对涉案作品独创性表达的使用，只是这种使用不是一般意义上的整体性或局部性使用，而是将涉案四部武侠小说中的独创性表达进行了截取式、组合式的使用。虽然是以卡牌游戏这一新的表现形式进行再现，并未形成脱离于涉案作品中独创性表达的新表达。因此，涉案游戏构成对涉案作品改编权的侵犯，三被告应共同承担侵权责任。认定涉案游戏侵害涉案作品的改编权，由于针对同一保护对象和同一被诉行为时，《中华人民共和国著作权法》优先于《中华人民共和国反不正当竞争法》的适用，故本案不应再行适用《中华人民共和国反不正当竞争法》对涉案侵犯著作权行为进行处理和评价。一审法院的事实认定及法律适用部分有误，应予以纠正。

北京市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：维持一审判决第一项、第三项；撤销一审判决第四项；变更一审判决第二项为：火谷网公司、昆仑万维公司、昆仑乐享公司于判决生效之日起十日内就其实施的涉案侵权刊登声明，消除影响；驳回完美世界公司、明河社的其他诉讼请求；驳回火谷网公司、昆仑万维公司、昆仑乐享公司的全部上诉请求。

【法官评述】

随着影视游戏产业的发展，知名文学作品的市场价值日益凸显，擅自将他人文学作品改编为影视作品、网络游戏的知识产权纠纷明显增多。本案是网络游戏改编知名武侠小说的典型案例。涉案作品为金庸先生创作的《射雕英雄传》等四部知名武侠小说。被诉侵权卡牌游戏对权利人作品的使用方式，不同于通常形式上的抄袭剽窃，侵权人在改编时并未完整使用权利人作品中的故事情节，而是仅对其中的主要人物角色、人物特征、人物关系、武功招式等创作要素进行了截取式、组合式的使用。本案明确了游戏改编侵权行为的判定规则，对类似案例的审理具有借鉴指导意义，也为知名文学作品的市场开发和游戏产业的规范运营提供了行为指引。

一、改编行为的界定

改编权控制的改编行为是在原作品基础上进行的二度创作行为。从文义解释的角度，现行《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十四项从“改变原作品”与“创作出新作品”两个方面为改编行为的判定作出了指引。因此，实践中，应从上述两方面认定改编行为：其一，改编是对原作品的改变，改编是在使用原作品内容基础上进行的二度创作，其创作内容受制于原作品，而不是完全脱离原作品的独立创作；其二，改编是在原作品基础上创作出了不同于原作品的新作品，二度创作形成的新作品与原作品之间存在明显差异，且这种差异是在改编者付出创造性劳动的基础上产生的，具有独创性。

对于改编行为的判定，还需要准确把握改编行为与其他将他人作品用于自己“创作”内容行为的区别。按照行为性质及后果的不同，著作权法意义上的接触和利用他人作品行为可以划分为复制行为、改编行为、借鉴行为三种类型。其中，改编行为与复制行为均属于将他人作品内容直接用于自己“创作”内容的行为，二者的区别在于行为人是否付出了独创性劳动，是否创作出了新的作品。一般认为，未经许可在被诉侵权作品中使用原作品的表达，但并未形成新的作品，属于侵害复制权的复制行为；未经许可在被诉侵权作品中使用了原作品的表达，并形成新的作品的，则属于侵害改编权的改编行为。改编行为与借鉴行为的区别在于对原作品的利用对象和利用程度不同，改编行为是使用了原作品中受著作权保护的独创性表达，而借鉴行为对原作品的利用只是在借鉴原作品中思想、主题或者创作风格、构思等归于“思想”内容的基础上，进行自己的独创性表达，所形成的新作品不同于或脱离于原作品的具体表达，故不受原作品著作权的控制。

二、利用他人作品元素改编行为是否侵害改编权的判定

（一）实践中的观点分歧

从近年来司法判例的情况看，因未经许可改编他人作品引发的影视游戏侵权案件大致可以分为两种类型：一类是整体改编他人作品，行为人在改编过程中大量使用原告作品中的人物、情节、场景等具体内容；另一类是部分改编他人作品，行为人仅利用原告作品中部分人物角色、情节等作品元素进行改编。对于第二种情形的判定，是实务中的难点问题，个案中往往存在较大分歧。

以游戏改编侵犯著作权纠纷为例，至少存在以下两种裁判观点：第一种观点认为未使用他人作品情节，仅使用人物名称、人物关系等创作元素的行为不构成侵犯改编权行为。第二种观点认为，对他人作品中构成独创性表达的人物等创作元素的改编，构成侵犯改编权行为。本案中，一审法院即持第一种观点。

通过对比上述两种观点，产生分歧的原因在于对著作权保护范围的确定以及对侵害改编权行为判断标准的把握存在差异。因此，有必要从以上两方面作进一步分析。

（二）著作权保护范围的确定与阐释

根据“思想与表达二分法”，“著作权只保护表达，不保护思想”或者“著作权保护作品的表现形式，不保护作品的内容”等类似表述被学术界视为通行原则或者著作权法的基本原理。但是在实践操作层面，对于“思想”“表达”或者“内容”“形式”的划分缺乏科学性的操作标准，实践中极易产生争议。

在张晓某诉雷献某、赵某、山东爱书人音像图书有限公司侵害著作权侵权纠纷案[4]中，最高人民法院指出，我国《著作权法》所保护的是作品中作者具有独创性的表达，即思想或情感的表现形式，不包括作品中所反映的思想或情感本身。将著作权的保护范围限定为作品中的独创性表达，既符合“思想与表达二分法”，也便于裁判者在案件中作出解释和阐述。

对利用他人作品元素改编行为的判定，关键在于判断被控侵权人对他人作品元素的使用是否属于以改编方式使用了涉案作品的独创性表达。著作权人针对利用作品元素改编行为提起诉讼的目的，并不在于确认相关作品元素能够独立享有著作权的保护，而在于制止该类改编行为。但是裁判者为论述判决的合理性，不得不在判决中对相关作品元素是否属于作品中作者具有独创性的表达作出阐释和认定。对于影视、游戏改编涉及的角色、情节、场景等作品元素，必须结合具体案件中被告的使用方式、使用后果作具体分析。孤立的作品元素例如作品名称、人物名称等，通常难以作为作品受到著作权保护。

（三）侵害改编权行为的判定方法与判断标准

在侵犯著作权诉讼中，一般遵循“接触加实质性相似”的判断方法，即从被诉侵权作品作者是否接触过或可能接触到权利人作品和被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质性相似两方面进行判断。判断是否构成实质性相似时，应比较作者在作品表达中的选择、取舍、安排、设计等是否相同或相似。如前所述，改编行为与复制行为的区别在于改编行为是改编者在利用原作品中独创性表达的基础上，形成了新的作品，但新作品的表达没有脱离原作品的表达。因此，对于侵害改编权意义上实质性相似的认定，既要比对、归纳原、被告作品之间的相似点、不同点，还要分别从关联性和独创性的角度对二者之间的相似点和不同点进行评价。

在进行实质性相似判断时，首先需要对原、被告的作品进行比对。在具体比对时，需要根据原、被告双方之间的诉辩主张确定比对的具体范围。根据国内外的司法实践，判断实质性相似的具体办法，可以概括出“抽象分离法”“整体比对法”“普通观众测试法”“内外部测试法”等多种办法，其中，“抽象分离法”“整体比对法”属于适用较多的两种方法。“抽象分离法”又称“三步认定法”，具体包括以下三个步骤：首先剔除在先作品中的思想成分，其次再将双方作品中虽然相似但属于非独创性表达的成分剔除，最后仅对剩下的部分进行比对，据此判断是否构成实质性相似；“整体比对法”则不对在先作品内容进行筛选，而是根据当事人的主张，直接将原告作品与被告作品进行整体比对，根据比对情况并在综合考虑其他因素后，确定两部作品是否在作品表达层面构成实质性相似。在著作权不保护思想上，两种方法没有区别，差异主要在于在对原、被告作品是否构成实质性相似进行比对时，是否将原告作品中被认为不受保护的部分先行排除。

对于思想与表达的界定，应当是裁判者在综合考虑案件全部因素、进行价值判断和利益权衡基础上最终得出的结论。尽管思想、主题、情感不属于著作权的保护范围，在确定某一作品的保护范围时，应该将作品的思想、主题、情感排除在外，但并不意味着在判断两部作品是否相同或者相似时，也仅需对表达进行比对，而将作品的思想、主题、情感排除出去。两部作品，尤其是“改头换面”抄袭的作品与原告的作品，是否具有相同或者相似的思想、主题、情感，对认定是否相同或相似，是非常重要的因素。在侵害改编权案件中，原、被告作品之间本身就不属于字面意义上的相似，在进行相似性比对时，采用“抽象分离法”应当更为慎重。

判断侵权与否的一条基本原则，就是看被诉侵权的作品是否以非独创的方式包含了版权人原作品中的独创性成果。被控侵权人以改编方式使用了权利作品中具有独创性的表达是对侵害改编权认定的实质性要求。实践中，对侵害改编权的认定是否应当具有一定的“量”的要求，即实质性相似的内容是否必须在权利作品或者侵权作品中达到一定比例，存在不同认识。

本案中，一审法院未认定被告行为构成侵害改编权行为的理由之一就在于认为涉案游戏与单部涉案小说相对应的情节设置在涉案游戏中未达到较高的数量与比例，涉案游戏中包含的与涉案单部小说相对应的情节设置亦未占到涉案单部小说作品足够的比例。但此处所谓的“数量与比例”客观上无法具体量化，若将之作为侵权判断标准，势必导致类案不同判的现象，甚至可能导致纵容“分散抄袭”行为的后果。尽管相对于单部在先作品，二者实质性相似内容的数量少、比例低，但该类行为对文学创作具有极其恶劣的影响。若在侵权判断中，要求实质性相似必须达到一定的数量与比例，将不利于制止类似的侵权行为，也不利于实现鼓励原创的立法目的和政策导向。当然，“数量与比例”作为侵权情节、后果的具体考量因素之一，在确定侵权责任时应予以考虑。

相较于实质性相似的“数量与比例”，被告在何种层面上使用原告作品对于被诉行为的定性更具有决定意义。如前所述，在文学作品中，孤立的人物名称、道具、场景以及单纯的人物关系难以被认定为作品中的独创性表达，但如果上述要素之间以特定形式的组合，塑造了特定的人物特征、设计了特定的故事情节，则另当别论。在具体案件中，不仅要从作品整体与部分的视角审视原告请求保护的作品内容是否构成作品中的独创性表达，还要结合考虑双方之间相应内容的相似程度和被告的具体使用方式。

本案中，二审法院采用了“整体比对法”，并未先行剔除属于公有领域或不受著作权法保护的成分，也未对单部武侠小说中被利用的内容进行量化计算，而是在引导当事人充分举证、阐述的基础上，根据高度盖然性证明标准和证据优势原则对实质性相似内容作出认定和归纳，在该事实基础上，对相似性内容是否属于受《中华人民共和国著作权法》保护的独创性表达和被告涉案使用行为的属性进行分析，并在进行价值判断和利益衡量后，最终得出了涉案游戏构成侵犯涉案武侠小说改编权的认定结论。

编写人：北京市高级人民法院 苏志甫

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[1] 已被《中华人民共和国民法典》废止。

[2] 已被《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）〉等十八件知识产权类司法解释的决定》修改，本书下同。

[3] 已被《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）〉等十八件知识产权类司法解释的决定》修改，本书下同。

[4] 参见最高人民法院（2013）民申字第1049号民事裁定书。