第三百四十七条 【建设用地使用权的出让方式】

设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。

工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。

【条文疏义】

本条沿袭了《物权法》第一百三十七条的规定，删去了关于“采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”之宣示性表述。

一、建设用地使用权出让主要为有偿出让和无偿划拨两种方式

1.有偿出让是建设用地使用权出让的主要方式

其是指出让人将一定期限的建设用地使用权出让给建设用地使用权人使用，建设用地使用权人向出让人支付一定的出让金。有偿出让的方式主要包括拍卖、招标和协议等。

2.计划经济时期土地出让主要是采取单一的无偿划拨的方式

划拨是无偿取得建设用地使用权的一种方式，其是指县级以上人民政府依法批准，在建设用地使用权人缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将建设用地使用权无偿交付给建设用地使用权人使用的行为。划拨土地没有期限的规定。

1988年修改的《土地管理法》规定，国家依法实行国有土地有偿使用制度。1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，国有土地使用权实行有偿出让和转让制度。1994年颁布的《城市房地产管理法》和1998年修订的《土地管理法》基本确立了国有土地的使用采取有偿出让和无偿划拨两种方式。

3.我国对以划拨方式设立建设用地使用权的范围有严格的限制

《土地管理法》和《城市房地产管理法》规定，下列建设用地，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：

（1）国家机关用地和军事用地；

（2）城市基础设施用地和公益事业用地：

（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；

（4）法律、行政法规规定的其他用地。

由于国家机关用地和军事用地等情况会长期存在，完全取消以划拨方式设立建设用地使用权并不现实，划拨方式还会在相当长的时期内存在。但是，并不表明属于以上划拨范围的用地，就当然地可以采取划拨的方式。划拨方式应当是“确属必需”才能采取。通过划拨方式取得的建设用地使用权，虽然没有期限的规定，但仍是一项独立的财产权利，其性质属于工业用地过度扩张，而违法违规用地、滥占耕地的现象屡禁不止。

二、土地管理中的“招、拍、挂”改革

2004年，国务院在颁布的《关于深化改革严格土地管理的决定》中提出，工业用地要逐步实行招标、拍卖等公开竞价的方式。2006年8月，国务院发布的《关于加强土地调控有关问题的通知》规定，国家根据土地等级、区域土地利用政策等，统一制定并公布各地工业用地出让最低价标准。工业用地出让最低价标准不得低于土地取得成本、土地前期开发成本和按规定收取的相关费用之和。工业用地必须采用招标、拍卖、挂牌方式出让，其出让价格不得低于公布的最低价标准。低于最低价标准出让土地，或以各种形式给予补贴或返还的，属于非法低价出让国有土地使用权的行为，要依法追究有关人员的法律责任。本条根据现行法律的规定，并结合现实中土地出让的新情况，进一步扩大了采取公开竞价出让建设用地的范围，从“豪华住宅”扩大到“商品住宅”，并把“工业用地”纳入公开竞价出让方式的范围，同时明确对于同一土地有两个以上意向用地者的，一律采取公开竞价的方式。该规定已发展了《城市房地产管理法》的相关规定，符合国家利用土地的政策。

1.建设用地使用权有偿出让的方式中招标和拍卖都属于公开竞价的方式

协议是指出让人和建设用地使用权人通过协商方式有偿出让土地使用权。协议的方式由于没有引入竞争机制，相对缺乏公开性，现实中一些地区和部门为了招商引资，将本来应当采取的公开竞价方式改为协议方式，或者压低协议出让的价格，随意减免土地出让金，造成土地资源收益的流失，严重损害国家的利益。因此，有学者提出，应当取消协议方式出让土地。

2.协议的出让方式确有存在必要

现实中一些需要扶持的行业和大型设施用地，仍较适宜采取协议的方式出让使用权。为了防止协议出让土地使用权时可能滋生的腐败行为，严格土地出让秩序，《土地管理法》规定，采取协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。国务院、国土资源部也曾多次颁布相关文件，要求各级人民政府依照基准地价制定并公布协议出让土地使用权最低价标准。协议出让土地使用权除必须严格执行规定程序外，出让价格不得低于最低价标准。违反规定出让土地造成国有土地资产流失的，要依法追究责任；情节严重的，依照《刑法》的规定，以非法低价出让国有土地使用权罪追究刑事责任。《民法典》物权编虽然保留了协议出让方式，但是由于扩大了公开竞价出让方式的范围，因此，协议出让的适用范围已经越来越窄，程序则更趋严格。

3.挂牌等公开竞价出让建设用地使用权的方式

挂牌出让方式是指市、县国土资源管理部门发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或现场竞价结果确定土地使用者的行为。挂牌方式可以说是土地主管部门将拍卖和招标的特点相结合创设的一项土地使用权出让制度。由于现行法律还没有对挂牌出让方式作出规定，该方式在法律上如何定性和规范，还需要根据实践经验不断完善。

我国土地制度正在改革阶段，今后还可能会出现一些新的公开竞价的出让方式，因此，《民法典》物权编沿袭《物权法》的规定，只是列举了现行法律中已作出规定的拍卖和招标两种出让方式，没有对现实中存在的公开竞价的方式一一列举，但这并不表明出让土地时不能采取挂牌或者其他公开竞价的方式。

【典型案例】

业已拍卖的房屋下的国有土地能否划拨给他人[85]

——房屋的所有权和该房屋占用范围的土地使用权同时转让

基本案情

2002年4月17日，辰某通过拍卖竞得庚辛公司所有的28间房屋。2002年5月9日，该县人民政府为辰某办理了县人民政府契证；5月22日为辰某办理了房屋所有权证；7月11日为辰某换发了房屋所有权证，该证土地状况一栏中的地号、土地使用权取得方式、土地使用年限均为空白。

另查，案涉土地的使用者原为庚辛公司，土地权属性质为国有划拨。

2005年12月31日，该县人民政府依据该市公安局用地申请，将原庚辛公司5449平方米的国有土地使用权调整划拨给该市公安局，作为其行政办公用地使用，并办理了土地使用权证。

辰某认为，该县人民政府作出的《关于市公安局用地的批复》，直接导致其无法办理土地使用权证，并于2014年3月9日向该市中级人民法院提起行政诉讼。

法院审理

该市中级人民法院一审经审理认为：

首先，县人民政府具有依法收回原划拨土地并调整划拨土地使用权的职权。故被诉具体行政行为合法。

其次，辰某于2002年5月22日经竞拍取得案涉土地上房屋的所有权，但其并未取得房屋所占范围土地合法的使用权。因此，该县人民政府的批复行为没有侵犯辰某的合法权益。综上，辰某请求撤销被诉具体行政行为的诉讼请求，因缺乏事实依据和法律根据，不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，该市中级人民法院判决：驳回辰某要求撤销县人民政府作出的该县政土综〔2005〕16号《关于市公安局用地的批复》的诉讼请求；驳回辰某要求县人民政府、县国土资源局为其办理涉案房屋所占国有土地使用权证的诉讼请求。

二审法院经审理认为，根据《城市房地产管理法》第三十二条之规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围的土地使用权同时转让、抵押。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条之规定，地上建筑物、其他附着物的所有权人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。根据该条例第四十七条第三款之规定，无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当给予相应补偿。

案涉县人民政府作出被诉批复时，没有考虑争议土地上房屋产权已经发生变化的实际情况，对涉及辰某房屋占用范围内的土地部分应当予以撤销。辰某要求撤销被诉批复的部分理由成立，二审法院予以支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律法规错误，应依法改判。依照《行政诉讼法》第六十一条第二项之规定，遂判决：维持案涉市中级人民法院（2014）行初字第02号行政判决第二项；撤销案涉市中级人民法院（2014）行初字第02号行政判决第一项；撤销案涉县人民政府作出的该县［政土综〔2005〕16号］《关于市公安局用地的批复》中关于案涉房屋占用范围内土地的部分。

案件评述

一、土地使用权是一种从所有权中分离出来的财产权

土地使用权作为一种从公有土地所有权中分离出来的我国土地使用制度的具体法律表现形式，是指民事主体在法律允许的范围内对国有土地或集体土地占有、使用、收益和部分处分的权利。

国有土地使用权是指国有土地的使用人依法利用土地并取得收益的权利。国有建设用地是指建造建筑物和构筑物的国有土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地和军事设施用地等所有权为国家的土地。国有建设用地使用权一级市场取得路径为：无偿取得——划拨；有偿取得——出让（协议、招拍挂）、国有土地租赁、国有土地使用权作价出资或入股。二级市场主要取得路径：国有土地使用权的转让、出租和抵押。

二、划拨取得国有建设用地使用权

土地使用权划拨是指经县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交其使用，或者经县级以上人民政府依法批准后无偿交付给土地使用者使用的行为。

划拨土地使用权的取得有两种基本形式：

其一，经县级以上人民政府依法批准，土地使用者支付征地补偿费用后取得的国有土地使用权。这种划拨土地使用权有两个显著特征：一是土地使用者取得土地使用权必须经县级以上人民政府依法批准；二是土地使用者取得土地使用权必须支付征地补偿等费用。

其二，经县级以上人民政府依法批准后，土地使用者无偿取得的国有土地使用权。这种划拨土地使用权也有两个显著特征：一是土地使用者取得土地使用权必须经县级以上人民政府依法批准；二是土地使用者取得土地使用权是无偿的，也就是说，无须缴纳任何费用、支付任何经济上的代价。

1.划拨土地使用权的取得和流转

《划拨用地目录》（国土资源部令第9号）规定，符合本目录的建设用地项目，由建设单位提出申请，经有批准权的人民政府批准，方可以划拨方式提供土地使用权；以划拨方式取得的土地使用权，因企业改制、土地使用权转让或者改变土地用途等不再符合本目录的，应当实行有偿使用。

《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》（国土资发〔2001〕44号）规定，企业原使用的划拨土地……改制后只要用途符合法定的划拨用地范围，仍可继续以划拨方式使用。改制或改变用途后不再符合法定划拨用地范围的，应当依法实行有偿使用。

2.划拨土地使用权的终止

划拨土地使用权的终止，是指国家根据划拨土地使用者不再使用土地的事实或者依城市建设发展和规划的需要，将原划拨的土地收回并另行分配，从而造成原土地使用者对划拨土地使用权的丧失。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，划拨土地使用权的终止有以下两种形式：一是无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或其他原因停止使用土地的，由市、县人民政府无偿收回其划拨土地的使用权；二是对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回。

三、国有建设用地的出让

土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。其具有如下特征；（1）出让主体的独特性。（2）受让主体的广泛性。（3）客体的有限性。（4）计划性。（5）受让人取得的土地使用权是一项独立的财产权。（6）土地使用权出让是一种有限期、有偿的行为。

原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》《国有土地租赁合同》等法律、法规、行政规定明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外。

该案例具有典型性，涉及划拨土地出让这一过程，完美地体现了两种设立方式的区别。两者之间存在制度上的隔离。划拨土地只有补交土地出让金后才可以在市场上流通。