第三百三十九条 【土地经营权的流转】

土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。

【条文疏义】

本条为《民法典》物权编的新增条款，借鉴了《农村土地承包法》第三十六条的规范，仅作文字上的修改。

一、土地承包经营权是我国农村土地承包责任制下的产物

土地承包经营是我国特有且业已通过立法予以确认的概念，农村土地承包经营权则是指农村土地承包人对其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定范围内予以处分的民事权利。

从概念中可分析出农村土地承包经营权的标的是农村土地，主体部分是耕地和基本农田。土地承包经营权作为设定于农民集体土地所有权上的用益物权，其是一种他物权，土地承包经营权人只能在大农业之特定目的范围内直接支配土地，也就是在农业用地和经营农业的目的范围内支配土地，超越法定目的范围就没有支配的权利了，该支配不仅是无权处分，而且是违反土地用途管制制度有关强制性规定的违法行为。

对于农村土地承包的设立，应当坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。

二、土地承包转让的承包合同中规制各方的权利义务

根据惯例，家庭承包经营中合同双方通常有如下的权利义务，须遵守和履行：

1.发包方的权利

包括发包的权利、监督的权利，以及法律行政法规规定的其他权利。

2.发包方的义务

要维护承包方的土地经营权，尊重承包方的生产经营自主权，为承包方提供必要的服务，组织农业基础设施建设。

3.承包方的权利

承包方享有土地承包经营权、土地承包经营权的流转权；当承包土地被征用或占有时依法获得补偿的权利，以及法律行政法规规定的其他权利。

4.承包方的义务

承包方负有维持土地的农业用途，保护和合理利用土地的法律义务，还负有法律行政法规规定的其他义务。

三、承包经营权是我国经济体制改革中产生的新型物权

承包经营权就是承包人（个人或单位）因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。结合上一条法律条文可以总结出关于农村土地承包经营权与国有土地承包经营权的共同特征主要有以下几个方面：

1.承包经营权是存在于集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面上的权利

承包经营权的标的，是集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，而不是其他财产。有的集体组织，按承包人所承包土地的数量，作价或不作价地分给承包人部分耕畜、农具或其他生产资料，这是附属于承包经营权的权利。

农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营的，由发包人与承包人订立承包合同，约定双方的权利和义务。而农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，根据本条规定，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

2.承包经营权是承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利

承包人对于承包土地等生产资料有权独立进行占有、使用、收益，进行生产经营活动，并排除包括集体组织在内的任何组织或个人的非法干涉。这里应当指出的是，承包人并不取得承包土地或其他生产资料之全部收益的所有权，而是要依约定数额（承包合同）将一部分收益交付发包人，其余的收益归承包人所有。所谓“承包”，其意义主要在此。由于土地这一生产资料的特殊法律地位，承包人对之并无处分权。

3.承包经营权是为种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用收益集体所有或国家所有的土地等生产资料的权利

这里的经营是在大农业的范畴之内，不仅包括种植粮食、棉花油料等作物，还包括树木、茶叶、蔬菜等。故凡是在承包的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面上经营林业、牧业、渔业等，也都属于承包经营权的范围。

4.承包经营权是有期限的民事权利

农民集体经济组织的成员承包本集体经济组织的土地，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，在土地承包经营期限内，对个别承包经营者承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。

单位、个人承包经营国有土地，或者集体经济组织以外的单位、个人承包经营集体所有的土地，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产，土地承包经营的期限由承包合同约定。该期限虽然由当事人在承包合同中加以约定，但应当根据从事承包经营事业的具体情况，确定承包经营的期限。例如，开发性的承包经营（如开荒造林），由于生产周期较长，需要多年的投资，期限可以长些。这既有利于土地的开发利用，也可以避免承包期限过长不利于对土地所有权的保护。

从以上承包经营权具备的特征可以看出，承包经营权虽然产生于承包合同，但不限于承包人与集体组织间的财产关系，而是一种与债权具有不同性质的物权，并且也是传统民法的物权种类所不能包括的新型物权。

【典型案例】

土地承包经营权出租合同性质如何认定[68]

——邓某诉曹某土地承包经营权出租合同纠纷案

基本案情

2014年1月17日，邓某与曹某签订《农村土地租用协议》，约定曹某租赁邓某承包的农村土地3.669亩用于经营，租赁期限自2014年2月1日起至2044年2月1日止，按每亩每年500元标准支付租赁费用，每年2月15日之前支付，并约定租金支付时间最迟不得超过半年，否则甲方可以解除合同。

同时曹某与邓某所在村民小组大多数农户签约租赁其连片土地发展农业生产，整体面积达70余亩，租期长达30年。在合同签订后，曹某分别于2014年、2015年，按照协议约定的时间，将土地租金支付给柏溪镇长江村第十一村民小组，再由村民小组将租金分别发放给村民。

2016年2月，因曹某未按照协议约定支付原告租金，致邓某于2016年8月起诉到法院。邓某起诉后，曹某于2016年10月13日将2016年度租金按以往付款惯例全部支付给柏溪镇长江村第十一村民小组，但邓某并未前往领取该年度租金。

审理中，经法院释明，邓某表示只要求解除《农村土地租用协议》和请求支付租金，没有其他损失。曹某表示自愿给付邓某2016年度土地租金1834.5元。但双方对于是否解除协议分歧较大，经调解未能达成一致意见。

法院审理

法院经审理认为，原告邓某依据《农村土地租用协议》第三条第三项“租金支付时间最迟不得超过半年，否则违约，甲方可以解除合同”的约定，主张解除合同。但结合本案实际，双方所签协议并不必然解除，其理由如下：

第一，对原告而言，被告迟延支付租金的违约行为，确实给原告造成了一定损失，被告依法应当予以补偿。但原告的实际损失幅度可控。被告在诉讼过程中已然认识到自己的违约过错，主动支付租金，切实以自己的行动履行合同义务，弥补过失。从其迟延履行的实际情况看，应当不是恶意拖欠租金，其违约性质，也不属于根本性违约。

第二，对原告而言，协议解除与否，利益差别不大，但对被告却差别巨大。被告与原告所在村民小组大多数农户签约租赁其连片土地发展农业生产，整体面积达70余亩，租期长达30年，其投资周期长、前期投入较大、后期产出较慢。如果片面机械地解读双方协议约定条文，简单强制解除双方《农村土地租用协议》，势必影响被告正常生产经营，人为扩大损失。如此对被告既不公平，也不合理，同时还与维护生产经营稳定、保护交易安全的法律适用理念和诚实守信的契约精神相悖。

第三，双方签订的协议具有继续履行的基础条件，双方当事人当初自愿合意签订的合同目的依然可以并应当能够实现。继续履行合同更能维护原、被告的长远利益，且也合乎情理。

法院遂于2016年11月4日作出民事判决：被告曹某于判决生效之日起3日内给付原告邓某土地承包费1834.5元；驳回原告邓某的其他诉讼请求。

一审宣判后，双方当事人均未提出上诉，一审判决已经发生法律效力。

案件评述

一、从“两权分离”到“三权分置”

1.土地制度改革的整体方向应该是赋予农民更多的财产权利

毋庸置疑，其旨在让土地能够有序流转起来，加快构建新型农业经营主体等。目前强调的所有权、承包权和经营权“三权分置”这一主要思路，就是在坚持土地公有制、农村土地集体所有制不变的前提下，进一步探索如何在更开放的市场中把土地资源盘活，进一步细化和分化农民的承包权和经营权，把经营权独立出来，促进承包关系保持长期稳定，以使得将来土地既能够在市场中顺畅地进行交易，又能够保证稳定的承包关系。

2.本轮土地制度改革的重点

（1）形成并完善土地供应的“双轨制”

一方面，推进征地制度改革，规范征地程序，采取留地安置等方式，不断提高补偿标准和补偿金额；另一方面，出台集体经营性建设用地入市管理办法或条例，指导各地规范有序推进试点。

（2）提高土地流转规模和流转效率

进一步明确土地所有权、承包权和经营权“三权分置”思路，更好地促进土地有序流转。

（3）稳步推进各类土地产权抵押和担保试点以提高土地产权的流动性

党的第十八届三中全会提出未来农村“三块地”允许抵押，包括承包地经营权可以抵押；宅基地上的住房财产权可以抵押或设定担保；集体经营性建设用地可以抵押或设定担保。

（4）合力推进各地试点工作与法律条例的修改

现行的《土地管理法》等法律，不允许集体经营性建设用地入市，也规定农村各类土地不得抵押或设定担保等。这使得各地只能以试点的方式推进上述改革，下一步《土地管理法》等相关法律法规必须作出相应的修改和调整。另外，在诸如抵押权、担保权以及宅基地住房财产权实现等方面，适时修订物权有关法律，并推出专门的规范条例或管理办法。

（5）落实对经营大户的经营权的相关保障

由于欠缺对大户经营权的相关法律保障，往往导致土地纠纷现象频发，从而影响了土地流转和整个规模化经营的进程。土地确权登记颁证无疑是解决问题的有效途径，所以要通过法律途径来保障合同的有效性，对现有的《土地管理法》以及《农村土地承包法》作出相应的修改和调整来保障农户以及经营主体等方面的利益。

二、“三权分置”的法定化

1.农地“三权分置”是中国特色现代农地制度改革的核心

作为我国农地权利制度改革的既定选择，其旨在实现农地规模化经营，破解农地融资困境，提高农业生产效率。农地“三权分置”政策向可运作的法律实现机制转化，应当以坚持农地集体所有权为前提，以稳定农地既有法权关系为基础，以农地权利财产化为指向。

2.土地经营权已为次级用益物权的法律明确规范

中央农地政策上的农户承包权即为现行法中的土地承包经营权（包括派生出土地经营权的土地承包经营权）。依据权利行使的用益物权发生逻辑，土地经营权是土地承包经营权人行使其权利而设定的次级用益物权，承包权与经营权的法构造为“用益物权—次级用益物权”。在解释论层面，囿于“物权法定”原则，土地经营权原本并非物权，但其设定一经登记，即获得对抗第三人的效力，并受侵权责任法保护。在立法论层面，我国《民法典》物权编将土地经营权上升为法定的用益物权，进而实现了土地经营权的法定化。