第三百三十五条 【土地承包经营权流转的登记对抗主义】
土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
【条文疏义】
本条基本沿袭了《物权法》第一百二十九条的规定，仅将“当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记”改为“当事人可以向登记机构申请登记”。
一、土地承包经营权流转登记旨在公示物权变动
对互换、转让土地承包经营权进行登记，目的在于将土地承包经营权变动的事实予以公示，使他人明确知晓土地承包经营权之权利人变动的情况。本条对于土地承包经营权的互换、转让，采用登记对抗主义，即不登记不得对抗善意第三人。
也就是说，当事人签订土地承包经营权的互换、转让合同，并经发包人备案或者同意后，该流转行为在当事人之间即发生法律效力，而不强求当事人登记。这样规定，符合中国农村的实际情况。
一是农民承包的是本集体的土地，聚集而居的农户对承包地的情况相互了解；二是互换限于本集体组织内部，农户向本集体经济组织以外的人转让的情况也比较少见；三是变更土地承包经营权登记要履行一定的法律手续，并缴纳相应的费用，会增加农民的负担。与此同时，考虑到土地承包经营权互换、转让后，如果未将权利变动的事实通过登记的方法予以公示，他人可能因不了解权利变动的情况而受到损害。
因此，本法将登记与否的决定权交给了当事人。未经登记的，不能对抗善意第三人。也就是说，不登记将产生不利于土地承包经营权受让人的法律后果。
比如承包人将土地承包经营权转让给他人，如果没有办理变更登记，此后，又将同一块地的承包经营权转让给第三人的话，如果同时办理了变更登记，那么就该块土地的承包经营权的归属发生纠纷时，由于后一个土地承包经营权的转让进行了登记，其权利将受到优先保护。没有登记的当事人将不能取得该地块的土地承包经营权，只能受债权的保护。因此，土地承包经营权的受让人为了更好地维护自己的权益，还是要求办理土地承包经营权流转登记比较妥当。
二、土地承包经营权流转的变更登记旨在保护善意第三人
根据本条规定，将土地承包经营权以互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记。登记部门对符合变更登记条件的，予以变更登记，换发或者更改土地承包经营权证书。
土地承包经营权流转有转包、出租、互换、转让等方式，但本条规定的变更登记只列明了互换与转让两种形式。互换与转让，是将土地承包经营权换由或者转给他人行使，承包经营权的主体发生了变更；而转包和出租，原有的承包人与发包人的承包关系不变，承包人仍享有原来的土地承包经营权。由于变更登记的主要目的是向社会公示权利主体的变化，以保护善意第三人，而转包和出租不发生权利主体的更迭，因此不要求对转包和出租进行变更登记。
土地承包经营权无须登记即可设立，但登记是土地承包经营权物权性流转的对抗要件。土地承包经营权债权性流转不发生物权变动，无须登记。土地承包经营权证书仅是证明土地承包经营权存在的文件，不能起到土地承包经营权公示的作用，也就不能作为土地承包经营权流转的基础。[53]
【典型案例】
土地承包经营权未申请登记的法律效力[54]
——土地承包经营权登记的非强制性
基本案情
原告张某学与被告谢某旺均为该县豆公乡孙村第五小组村民。1997年9月，为方便种地，双方协商换地耕种，原告将其耕种的4.48亩土地与被告耕种的4.71亩土地进行了互换。
土地互换时，双方未签订书面合同，均未通知村委会，亦未办理登记备案手续。原告主张换地时口头约定15年，被告不予认可，原告也未能提供相关的有效证据予以证明。庭审中原告变更诉讼请求，要求将互换土地各自返还。
上诉人（原审原告）要求判令被告返还其土地3.45亩。被上诉人（原审被告）诉称判令被告返还原告土地3.45亩，侵犯了其土地承包经营权，明显属于物权保护。
法院审理
一审法院经审理认为，本案双方争议的焦点为，原告的诉请有无事实根据和法律依据。
土地互换是农村土地承包经营权流转的一种合法形式。《农村土地承包法》（2002年）第四十条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”原告张某学与被告谢某旺是同一村民小组村民，双方为方便耕种，协商一致将自己耕种的土地进行互换，至今已达19年有余，双方已形成长期稳定的土地承包经营权互换合同关系，合同权利义务已经转移。双方对互换后的土地均享受权利，承担义务。
双方互换土地时虽然未办理登记备案手续，但并不影响互换合同的法律效力。原告主张换地时口头约定15年，被告不予认可，原告也未能提供相关的有效证据予以证明。原告请求将互换的土地各自返还，无法律依据，不予支持。
综上所述，为维护农村土地互换后的稳定性，结合本案事实，依据《物权法》第一百二十八条、第一百二十九条，《农村土地承包法》第四十条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕6号）第十四条，《民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告张某学的诉讼请求。
二审法院经审理认为，对于当事人之间的土地互换行为，双方均予以认可，且双方互换土地的事实已达19年有余，法院予以确认。双方互换土地时虽然未办理登记备案手续，并不影响互换合同的法律效力。一审法院据此判决驳回张某学要求谢某旺返还3.45亩土地的诉讼请求，并无不当，应予以维持。
本案当事人之间的争议实质为双方互换土地后的土地承包经营权的归属问题，一审法院确定案由为物权保护不当，二审法院予以纠正，《物权法》第一百二十八条和第一百二十九条是关于土地承包经营权流转、互换等方面的规定，一审法院适用上述法条，并无不当。
案件评述
一、本案涉及土地承包经营权人互换土地行为的法律效力
《农村土地承包法》中对农户互换土地的要求作出了明确和具体的规定，其中规定采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当呈报发包方备案。我国农村土地大部分是村民集体所有性质，村民小组是本组农户承包土地的发包方，因此，农户之间互换土地应当报村小组备案。《农村土地承包法》对互换土地只是规定备案这一形式要件。
2005年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”
本案中，原告与被告互换土地已达19年有余，形成了长期稳定的土地承包互换合同关系，虽然未办理登记备案手续，但是不影响合同的效力。
二、土地承包经营权流转登记是安全有序流转的保障
随着城市化进程的加快，土地资源的稀缺状况日益突出，我国农村土地流转曾受到严重的限制，严重影响了我国农村经济社会的发展。为此，我国立法通过赋予土地承包经营权物权属性的方式来改变农民对土地投入积极性不高、农村土地经营规模偏小、难以产生规模效益的现状。
土地承包经营的物权化是债权物权化的重要体现，是我国立法的一大进步。然而，实践中立法期待的目标并没有完全实现，土地承包经营权的物权属性并没有得到充分体现。出现这种现象的主要原因是我国并没有建立健全能够促进土地承包经营权流转的配套制度，尤其是没有建立土地承包经营权流转登记制度。
土地承包经营权流转登记是维护土地承包经营权安全、有序流转的重要保障，可是其重要性一直没有引起我国学界和实务界的足够关注。随着我国农村土地市场的进一步开放，农用地的交易日趋复杂化和规模化，对土地承包经营权流转登记制度的研究就显得尤为必要。
借鉴已有的不动产登记理论研究成果，对我国土地承包经营权流转登记现状及其原因进行分析，在尊重我国现有的立法框架和制度构建下，自可确立我国土地承包经营权流转登记制度的最佳方案。故界定土地承包经营权流转登记的内涵，厘清登记性质以及登记在法律上的意义。把握土地承包经营权流转登记的现状，针对土地承包经营权流转登记在立法上规定和实践中存在的问题，对缺陷原因进行分析，完善土地承包经营权流转登记制度的构想，在《民法典》编纂过程中提出构建土地承包经营权流转登记制度的思路和具体措施。[55]
三、土地承包经营权的物权公示
《农村土地承包法》第三十五条规定：“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”对土地承包经营权的流转进行登记，指流转土地承包经营权的当事人，申请国家有关登记机构将土地承包经营权互换、转让的事项记载于不动产登记簿上。登记的主要目的在于将土地承包经营权变动的事实予以公示，使他人明确土地承包经营权的权利人。《农村土地承包法》将登记的决定权交给农民，当事人要求登记的，可以登记。未经登记，不能对抗善意第三人。也就是说，不登记将产生不利于土地承包经营权受让人的法律后果。
比如承包户业已将某块土地承包经营权转让给一个人，但没有办理变更登记，之后其又将同一块地的承包经营权转让给另一个人，同时办理了变更登记。如果两位受让人就该块土地的承包经营权发生纠纷，那么，对自己所取得之土地承包经营权进行登记的受让人来说，他的权利将受到法律保护。而没有登记的受让人将不能取得该地块的土地承包经营权。因此，土地承包经营权的受让人为更好地维护自己的权益，要求办理土地使用权的流转登记更为可靠。
四、土地承包经营权采登记对抗主义的理由
1.承包经营权公示采对抗要件主义
承包经营权公示涉及两个方面的问题，即物权公示的方法和物权公示的效力。
所谓“公示对抗要件主义”，该观点认为，公示方法虽然有社会公信力，但并非物权变动的要件。此观点主要为法国所采纳。《法国民法典》关于此主义的规定成为大陆法系法国法分支国家采行的立法蓝本。根据此种主义，当事人一旦形成物权变动的意思表示，物权变动即发生法律效果，只是在未依法进行公示前，不具有社会的公信力，不能对抗善意第三人，不知情的善意第三人可以未公示为由否认物权变动的效果。
2.我国《民法通则》一直采折中主义
所谓折中主义是对公示对抗要件主义与公示成立要件主义同时采纳的结果。但在采纳两种主义的同时，往往有所侧重，以一主义为原则，另一主义为例外。《民法通则》第七十二条规定，按照合同或其他合同方式取得财产的，财产所有权从财产交付时转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。此规定体现了在物权公示立法上我国采取“以成立要件为原则，以对抗要件为例外”的折中主义。
3.土地承包经营权采登记对抗主义更加实事求是
各种登记模式，如果只从一国的经济环境、社会需求及相关配套制度完善和健全上加以解释，很难判断谁优谁劣。必须结合各国特有的经济、社会与文化背景，才能得以说明。[56]19世纪的法国在经济上工业不成熟、农业对不动产融资需求不旺盛，在思想上启蒙运动使得个人主义思想勃发，在此逻辑下的法律行为以当事人合意即可成立无须其他形式，以防止国家借此机会干涉私人交易，政治上贵族保守势力不愿面对公示成立要件主义所导致的土地交易频繁化和自身财产的一览无余。在此三个因素的共同作用下，法国采取公示对抗效力。
而《德国民法典》制定时的经济和社会背景使公示成立要件主义成为立法的必然选择。德国的绝对主义在历史上盛行，国家对私人交易的介入是家常。同时由于《德国民法典》制定前30年战争所导致的经济上恐慌与信用膨胀问题，不动产信用急需加以规制。[57]
我国之所以规定“以成立要件主义为原则，以对抗要件主义为例外”，是因为从事土地承包经营权变更的主体通常情况下为农民，要求其履行烦琐的登记手续并须缴纳一定费用才能实现土地承包经营权变更，对其过于苛刻。故而土地承包经营权才需要以对抗要件主义来调整。如此不但可保护投资者的积极性，而且可以为土地承包经营权的流转创造更为良好宽松的法律环境。