11 非法持有以压缩气体为动力的枪支的裁判思考

——孔某非法持有枪支案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市东城区人民法院（2018）京0101刑初162号刑事判决书

2.案由：非法持有枪支罪

【基本案情】

被告人孔某出于个人爱好，违反枪支管理规定，于2007年至2017年5月在北京市某地区×号楼×单元×号其居住地内，多次通过网站、微信朋友圈等方式购买仿真枪、瞄准镜、BB弹等物品予以收藏。2017年5月4日，被告人孔某被公安机关抓获，民警当场起获枪状物9支及配件等物品。经鉴定，仿真枪支中5支为枪支。

【案件焦点】

本案是否构成情节严重以及如何量刑。

【法院裁判要旨】

北京市东城区人民法院经审理认为，被告人孔某违反枪支管理规定，非法持有枪支5支，其行为已构成非法持有枪支罪。但鉴于全案的犯罪事实、性质，并无其他恶劣因素，可不认定其犯罪情节严重。另鉴于被告人孔某到案后能够如实供述犯罪事实，有一定认罪、悔罪表现，依法从轻处罚并宣告缓刑。关于辩护人所提孔某持有枪支的时间为2007至2008年，请法庭审查是否超出法定追诉期限；孔某持有枪支的犯罪情节显著轻微，建议法院免予刑事处罚的辩护意见，经查，孔某自2007年购买仿真枪支后，收藏在家中直至被公安机关查获，其非法持有行为始终继续，未超出追诉期限；被告人孔某非法持有的枪支、枪状物虽致伤力较小但数量较多，且其在认识到行为违法的情况下继续非法持有枪支并于案发前多次购买枪状物，有一定的社会危害性，故辩护人所提上述辩护意见不予采纳；辩护人其他辩护意见中合理部分，酌予采纳。北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第七十五条、第七十六条，认定被告人孔某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。同时，未随案移送的扣押物品，由扣押机关依法处理。

【法官后语】

本案认定非法持有枪支罪应无疑义，焦点在于情节严重的认定以及量刑问题。公诉机关认为孔某持枪数量已达《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“情节严重”的标准[1]，建议判处三年以上有期徒刑。辩护人认为，孔某出于爱好持有枪支，情节显著轻微，建议免予刑事处罚。

1.“唯数量论”到扩大自由裁量的嬗变

2018年，《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》[2]摆脱了涉枪犯罪以往机械的“客观归罪”责任追究模式，赋予了司法者较大的自由裁量权，要求从主观认知到行为表现等14个方面综合考量进而确定行为人的罪责，为更加合理地追究以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的非法涉枪行为提供了法律依据。但这种期望通过个案正义来实现罪责刑相适应的司法解释方法因构成要件表述的模糊性给实践带来一定困惑。如何评估社会危害性成为个案处理中必须面对的难题。

2.本案不构成情节严重

从持枪目的看[3]，孔某供认自己是个“军迷”，持枪系出于个人爱好。结合其购枪渠道为网站及微信朋友圈，所有枪支均在其居住地起获，且未有证据证实其对所购枪支进行过改装，或有户外使用以及出售牟利的情况，故采信其供述，认定是出于收藏目的；从枪支危险性看，孔某所持有的5支枪支均以压缩气体为动力，枪管口径大小为6mm，枪支机件完好，可以正常击发，发射物均为球形弹丸，经射击测试确定枪口比动能分别为1.99J/cm2、2.11J/cm2、2.42J/cm2、3.46J/cm2、2.24J/cm2，均因略高于1.8J/cm2的枪支认定标准而被认定为枪支，但总体而言致伤力较低；从行为人的人身危险性看，孔某系初犯，且到案后能如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，并无逃避、对抗调查行为或其他恶劣因素。

综上，以收藏为目的的持枪行为，所持枪支的枪口比动能略高于法定枪支认定标准，即使枪支数量达到情节严重的标准，但若无其他特殊情节，不宜认定情节严重。

3.维护公共安全与妥善处理案件的平衡

自《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》将枪支认定标准修改为枪口比动能1.8J/cm2以来，涉枪犯罪便呈现出多样化和复杂性。在对传统涉枪犯罪保持高压态势的同时对新型涉枪犯罪设定差别化的定罪量刑标准，以适应不同程度的惩罚需要，显得尤为必要。

“以收藏、娱乐为目的，非法购买、持有以压缩气体为动力、枪口比动能较低且不属于易于通过改制提升致伤力的枪支的，社会危害性相对较小，应当依法从宽处罚；如果行为人系初犯，确有悔改表现，没有造成严重后果的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。”[4]对孔某的行为是否有认定犯罪或判处刑罚的必要？

孔某于2007年至2008年先后购买6支仿真枪，2017年又先后购买3支枪状物，购买价格分别为130元至4500元不等，其在主观上明知自己持有枪支，且认识到持枪行为违法的情况下继续非法持有枪支并于案发前多次购买枪状物，持枪行为持续时间长达十年，购枪次数及持枪数量较多。除枪支外，从其居住地还起获了气罐、BB弹、手雷状物品、弹夹、瞄准镜等物品，上述物品虽未鉴定，但可以作为酌定情节用于综合考察本案的社会危害性，故本案不符合情节显著轻微的标准。但鉴于孔某的犯罪情节、认罪悔罪表现，符合社区矫正条件，对其判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年符合罪责刑相适应原则的要求。

编写人：北京市东城区人民法院 马晓宇 黄冰