第二节 行政行为的模式建构注187
一、行政行为模式界说
行政行为的模式,即行政行为的形态或模型,在行政法学上表现为行政行为的概念或范畴,指在理论或实务上普遍认同的,已形成固定、共同典型特征即构成要件的行政行为体系。
行政行为的模式,在行政法学上就是行政行为的概念或范畴,如抽象行政行为、具体行政行为、行政处罚、行政处分、行政许可、行政奖励、行政裁决、行政征收、行政给付、行政确认、行政强制措施和行政强制执行等。这些概念或范畴,都是经过长期的、许多人的观察、分析、概括、锤炼、加工和运用,及实践的检验、沉淀和认同而形成的,是对行政法进行理性思维的表现和记载。如单方具体行政行为,在我国民国时期的行政法学上被概括为“行政处分”,注188在新中国的第一部行政法学著作中则是用“行政措施”来概括的,注189此后又曾以“行政执法”来界定,注190但最后终于形成了“具体行政行为”这一为当前学说和实务所普遍接受的理论范畴。因此,行政行为范畴与其他法学范畴一样,“既是人类以往认识成果的结晶,又是认识进一步向前推移的支点。任何一门科学,从理论形态上说,都是由范畴建构起来的理论大厦。没有范畴,就意味着没有理性思维,没有理论活动和理论表现”。注191
行政行为的模式,是某类行政行为典型特征的理论化和固定化。一个特定的行政行为,是行政主体的一种外化的特殊意志。行政主体的意志在通过一定的形式表现于外部以前,是无法为外人所认知的。但是,为了规范这种意思表示,人们就从以往的实践中总结出了共同的特征,从而使其客观化和固定化为所谓的构成要件以及模式。例如,责令停产停业、罚款和拘留等行政行为的共同构成特征就是:相对人实施了违反行政法规范的行为,行政主体运用行政权对相对人实施制裁,这种制裁的内容表现为剥夺权利或设定义务。同时,这类行政行为在上述各方面区别于颁发营业执照、征收税款和发放抚恤金等行政行为。因此,共同特征被固定化、客观化为构成要件,具备构成要件的行为集合成一个模式即行政处罚。行政行为模式或范畴与其他法学范畴一样,“作为思维的产品和结构单位在形式上是主观的,但范畴的内容即范畴所反映的属性和联系是客观的,是客体本身所具有的”。注192
行政行为的模式,是行政行为的体系化。一个行政行为模式,意味着许多行政行为的组合,并意味着属于更大范围内更多行政行为的组成部分,是整个行政行为的“网上纽结”。也就是说,一方面它本身就是一个行为体系或系统,另一方面它又是大系统中的子系统。例如,行政处罚这一行为模式,本身就包含了行政罚款、行政拘留、责令停产停业和吊销证照等众多行为模式,同时又隶属于具体行政行为这一行为模式,是行政行为网络中的一个特定“纽结”。
具有相应模式的行政行为,可以称为模式化或型式化行政行为。“所谓‘型式化之行政行为’系指:已经广受实务、学说所讨论而已固定化之行政行为,其概念、体系,其体系于其他体系相互间之关系已经大体完备”的行政行为。注193尚不具有相应模式的行政行为,则称为未模式化或未型式化行政行为。例如,公安机关对交通事故责任的认定,系行政权作用,在行政诉讼初期曾被作为具体行政行为。注1941992年起,责任认定被作为证据,责任认定行为被作为行政调查行为。注1952000年以后,它又被作为具体行政行为,注196在罗伦富案[最典行2002—5]中被认定为行政确认行为。2004年《道路交通安全法》注197第73条又将责任认定书作为证据,“交通事故责任认定行为不属于具体行政行为”注198而属于行政调查行为。如此的反复,说明它的性质和特征长期没有得到确定,属于未模式化行政行为。此类未模式化行为还有机动车驾驶员交通违章记分注199和医疗机构违章记分等。
行政行为的模式不同于行政行为的分类。行政行为的分类是以给定范围内的所有行为为划分对象的,并且对给定对象可以按各个不同的标准、从任一角度作反复地划分,从而得到若干种类,并分析某一种类行政行为的特征。这种划分在逻辑上具有穷尽性,所得到的某一种类行政行为总是与另一种类行政行为相对应而存在。例如,从分类学的角度上看,行政罚款属于单方行政行为、依职权的行政行为、需告知的行政行为、要式行政行为和外部行政行为等,区别于双方行政行为、依申请的行政行为、非告知行政行为、非要式行政行为和内部行政行为等。如上所述,行政行为的模式是根据特定的构成要件而建立的,并不以所有行政行为为概括对象,而仅仅是对具有相同构成要件的行政行为的概括。一种模式化的行政行为也并不与另一行政行为模式相对应,而是区别于所有其他行政行为而存在的。如果认定了某一行为具备特定的构成要件,我们就能够认定该行为的模式属性,从而推知其所应适用的法律和程序。例如,行政处罚仅仅以罚款、没收、停产停业和吊销证照等具有相同构成要件的行政行为为概括对象,并不包括颁发营业执照、撤职和查封等行政行为。它并不与行政处分或行政奖励等特定的行政行为相对应,而区别于所有行政处罚以外的行政行为。
二、行政行为模式的价值
行政行为模式的主要价值,体现在沟通、定位和规范三个方面。
(一)行政行为模式的沟通价值
德国存在主义哲学家雅斯培指出:“理智只有在讨论中才能得到明了”,“人与人之间的沟通是达到各种形式的真理之途径”。注200沟通和交流,除了一定的机制以外,还需要相应的概念性工具。行政行为的模式作为一种理论范畴或概念,就是这样一种避免发生不必要的误会和无谓纷争的沟通工具。行政法学的研究和讨论,行政法知识的传授和普及,行政法学与其他部门法学及行政学等学科的对话,都离不开这种概念性工具。翻阅任何一部行政法学论著,我们可以发现对各种行政行为的介绍和讨论,都是对模式化行政行为的分析、概括和解释。如果不使用相应的概念、范畴,如果纷繁复杂的行政行为现象不具有相应的模式,则任何一部行政法学论著都不可能或无法作系统地介绍和分析。在行政法实务中,同样只有具有和运用所有参与者所一致认同的行政行为模式或概念性工具,才有可能进行简洁明了和准确无误的有效沟通。例如,原《湖北省计划生育条例》注201第26条规定:“对计划外生育的,按下列规定处罚:(一)干部、职工计划外生育的,……并视情节轻重给予行政处分。”这里的“处罚”是指“制裁”还是仅仅指“行政处罚”?如果仅仅指行政处罚的话,那么行政处分属于行政处罚吗?立法上所使用的前后不一致的行政行为范畴,必然会使特定案件中的参与者发生不同的认识,导致沟通障碍。对这种障碍的消除,就不得不求助于复杂的解释。因此,每个行政法学者和行政法实务工作者,都应当具有使行政行为模式化和运用行政行为模式进行沟通的自觉意识和职业责任感。
(二)行政行为模式的定位价值
行政行为的模式是一个体系。每一个特定的行政行为模式都能在该体系中找到相应的位置,即在行政行为网络上找到其“纽结”。借助于行政行为模式,我们就可以对一个特定的行政行为进行逻辑推理、归类和定位。例如,某公安交通管理局对一拒不接受培训的出租车驾驶员所作的罚款500元的决定,在行政行为体系中属于行政罚款——行政处罚——具体行政行为。用电棍击倒该驾驶员的行为,在行政行为体系中属于行政事实行为。通过这种认定、归类、推理和定位,可以了解该行政行为应经过的程序,分析该行政行为的公定力、确定力、拘束力、执行力以及错误和瑕疵,注202并往往可作逆向推理。湖南泰和案[最参行第45号]判决,就是从拍卖公告的法律效力来推理、认定它属于具体行政行为的。通过这种推理和定位,还可以进一步确定行政救济机制,准确适用法律。例如,行政处罚和行政强制措施都是具体行政行为,都属于行政复议和行政诉讼的受案范围。但是,驾驶员对作为一种行政处罚的行政罚款不服,可以根据《行政复议法》第6条第1项的规定申请行政复议,或者根据《行政诉讼法》第11条第1项的规定提起行政诉讼;法院对该行政行为有权根据《行政诉讼法》第54条第4项的规定作出变更判决。对行政事实行为不服,则需要请求行政机关确认该行为违法,然后对行政机关拒绝确认或确认行为申请复议、提起诉讼,或者根据《国家赔偿法》第3条第3项等的规定申请行政赔偿;法院对该行政行为不能作变更判决。
(三)行政行为模式的规范价值
在法治社会里,行政行为应得到法律的规范,行政主体应按法律规则实施行政行为。法律是对普遍性社会现象的典型特征和已有规律的固定化和永久化。只有当千变万化和错综复杂的行政行为现象的共同构成要件被分析、提炼和概括出来,并被固定下来以后,才有可能制定法律来规范和约束行政行为。“德国行政法学始祖之一的Otto Mayer曾说过一句至理名言,他说:经由型式化,可以产生法治国家之纪律。这里所谓的‘纪律’其实就是一种制度化。凡行政行为被型式化之后,它便具有一种稳定性之要素,这种稳定性乃是建立制度的前提要件。”注203例如,只有当工商部门的吊销营业执照行为、公安部门的拘留行为、环境保护部门的责令停产治理行为、卫生部门的罚款行为等共同构成要件和一般规律被人们所认识和掌握,并且形成了行政处罚这一行政行为模式时,才有可能制定统一的行政处罚法来规定行政处罚的实施主体、管辖适用规则和处罚程序,从而来规范各种行政处罚行为。“建立了制度与纪律后,使得人们对所有的行政手段有一种概观的可能性,也因为制度框架之建立,增加了对行政手段的可理解性及清楚性。”注204相反,如果行政行为未被模式化,则相关的立法会有困难。例如,《行政诉讼法》对受案范围的明确和穷尽列举,就需要借助于行政行为模式。行政处罚、行政强制措施在当时就已模式化,行政许可的模式化已初露端倪,因而就能比较容易地作出明确列举规定。但其他大量行政行为当时并未模式化,如生活安置、困难补助、伤残抚恤和扶贫救灾等行政行为并未形成行政给付或行政救助之类的行为模式,损害赔偿裁决、权属纠纷裁决和侵权纠纷裁决并未形成行政裁决模式,等等。这样,法律就无法作出明确、穷尽的列举规定,而只能用比较繁琐的语言来描述,甚至在作某些列举后又作出一兜底性规定。所列举的各项行政行为,如“行政机关没有依法发给抚恤金的”行为、“行政机关违法要求履行义务的”行为与行政处罚、行政强制措施行为,也并不是同一层次上的行政行为。
当然,行政行为的模式也有它的缺陷。行政行为模式的固定性,从另一个意义上说就是缺乏灵活性,因而行政行为的已有模式往往难以适应不断出现的新的需要,从而不断产生新的非模式化行政行为。行政行为模式的典型性或概括性,从一个意义上说也就是高度抽象性,抽空生活内容和规制目的,给推理和定位带来相应的困难,使没有一定的行政法学知识或对普通公众难以了解和掌握。行政行为模式的集合性,也会使人们的注意力过分集中于模式化行政行为,而忽视非模式化行政行为及其规范。注205
三、行政行为的模式化
(一)行政行为模式化的历程
行政行为的模式化,发端于德国行政法学鼻祖迈耶研究并提出“行政行为”这一行政法学范畴。此后,“行政行为”被德国法学家不断地进行加工和锤炼。注20620世纪以来,概念法学在大陆法系国家以及日本和我国的法学界得以广泛流传。在行政行为领域,概念法学仍致力于行政行为的模式化,并取得了许多重要成果。首先,社会法学的兴起,给行政行为范畴导入了服务与合作的新理念。社会法学认为行政行为的内涵就是“服务行为”,行政行为具有过程性,因而重新锤炼了行政行为范畴,并改变了行政行为即主权者命令的传统观念。其次,基于行政行为的新概括,发展了行政行为的模式体系。新行政行为的模式体系除了单方具体行政行为外,还包括行政契约、行政指导、行政计划和行政事实行为,甚至还包括“行政命令”等抽象行政行为。这些新的行政行为模式,不仅得到了行政法理论的广泛讨论,而且得到了最新立法的确认注207和判例的承认。注208“在这种行政行为体系之中,传统上当成行政行为中心之行政处分制度,已丧失其绝对的重要性。”注209再次,传统上行政机关的私法行为,也受到了行政法理论和实务界的充分关注,并被模式化为“国库行政行为”。它具体包括行政辅助行为、行政营利行为和行政私法行为三种模式。注210最后,建立了具体行政行为的模式体系。也就是说,对具体行政行为本身又进行了下一位阶的模式化。这一成果主要是由我国大陆行政法理论与实务界取得的。
(二)行政行为的模式化阶段
随着行政法调整对象的发展变化,新的行政行为现象不断出现。行政行为模式的缺乏灵活性,使其无法包容某些新行政行为现象。现有行政行为模式无法包容的新行政行为现象,是一种非模式化行政行为。为了便于沟通、推理、定位和规范,就有必要对这些非模式化行政行为予以模式化。同时,原有的行政行为模式也需要随社会的发展而予以再加工、锤炼和重新概括的模式化工作。根据萨维尼习惯法、学术法和法典法的理论以及概念法学的技术,行政行为的模式化一般都要经历三个阶段。
首先,同类行政行为现象在行政法实务中的大量、反复出现,并累积到了一定程度,为人们的观察和认识提供了足够的素材。我国曾长期实行的计划经济,其实就是一种公权力严密干预社会经济生活的体制,导致了行政审批极为繁多,以致公民、法人或其他组织不堪重负。注211我国当时到底有多少项行政审批,我们恐怕至今也没有一个准确的数字。即使《行政许可法》注212制定前后的清理,在工作量上也已经相当于做一次全国人口普查。仅就国务院层面,2002—2013年所取消的审批已达2090项、转变管理方式的400项,注213另有未经统计的法律、行政法规设定的许可类审批。针对成千上万的行政审批,我们重新概括了行政许可这一行为模式。同样,随着我国的城市化、老城改造以及经济建设的发展,强制拆迁行为数以万计地出现,我们又重新概括了行政征收这一行为模式。雪灾、地震等自然灾害的频频发生,行政机关的抢险救灾、抚恤救助行为大量涌现,为即时强制、行政救助、行政征用等行政行为的模式化提供了必要性和可能性。
其次,对非模式化行政行为运用法学方法进行逻辑处理。这里所说的法学方法,就是要把握某种类型行政行为的法律特征,而不是像行政学那样关注行政行为的效率,也不是采用政治学或社会学等的研究方法。这里的逻辑处理,主要是在理论上观察、分析、比较各种类型行政行为现象的法律特征,寻找它们的典型共同法律特征,将具有相同法律特征的行政行为予以归类、概括和界定,将它们相同的、典型的、本质性的法律特征固定化、稳定化为构成要件,然后用一个相应的名称予以命名,并通过不断的锤炼和加工,从而也为行政行为的法典化和法典注释提供了一种通用的标准性工具和前提。
最后,对这种法律特征已经固定化和稳定化的行政行为现象,通过立法和判例予以确认和制度化、模式化。行政行为理论范畴的抽象和概括只能解决行政行为现象的沟通、推理和定位问题,并不能解决对行政行为的规范问题。同时,行政行为模式理论中的不同意见也会给行政法实务中的沟通、推理和定位带来困难。行政行为的法典化则有利于行政行为形式学说中不同意见的暂时统一、行政行为模式的最终确立和对行政行为的严格规范。《行政处罚法》、注214《行政复议法》和《行政许可法》等的制定,意味着行政处罚、行政复议和行政许可等模式化的基本完成。最高法院《关于规范行政案件案由的通知》(法发[2004]2号)规定以行政裁决、行政奖励和行政确认等为行政案件案由,也是对相应行政行为模式的确认。裁判文书中对行政合同的反复使用和说理,同样是对行政合同模式的固定化和制度化。
因此,以法律上的逻辑处理为前提,通过立法和判例来确认行政行为的相同法律特征或构成要件,也是行政行为模式化的重要组成部分。行政行为的模式化,既不能等同于概念化也不能等同于制度化,而是两者的统一。
(三)行政行为典型特征的提炼
在行政行为模式化阶段中,对非模式化行政行为运用法学方法进行逻辑处理,关键在于对行政行为共同典型特征的提炼。那么,共同的典型特征应当从哪里提炼呢?
共同的典型特征应当从相对人所具有的情形来提炼。公民、法人或其他组织实施了违法行为,是行政处罚的共同特征;公务员实施了违法的职务行为,是行政处分的共同特征;相对人实施了法律所提倡、鼓励的行为,是行政奖励的共同特征;相对人具有自身不可克服的困难,是行政救助的共同特征,等等。
共同的典型特征应当从行政行为的内容来提炼。行政行为的内容即权利义务,是作出行政决定的目的。狄骥指出:“决定的目的既是意志行为的一种基本要素,不论在公法或私法的法律行为中它都起着主要的作用。”因为决定的目的“是引向选择和决定的考虑”,“是行动所固有的本质。它是人们在这样行动时所欲达到的最后归宿”。注215行政行为是意在设定还是变更或消灭权利义务,是权利还是义务,权利的类型是属于自由权、平等权、参与权、请求权中的哪一种,义务又属于哪一类?例如,行政处罚是剥夺、限制违法行为人的权利或设定违法行为人的义务,内容是负担性的。行政给付是设定相对人利益满足权(请求权)的,行政许可主要是设定相对人自由权的,行政救助是设定相对人权利保护(请求权)的,其内容都是授益性的。
从行政行为内容来提炼行政行为的共同特征,是重要的,却又是困难的。这是因为,权利义务有时体现在多个行政行为中或行政活动的多个环节中。例如,强制拆迁在理论界和司法界曾被广泛而反复使用。其实,除即时强制外,强制拆迁是一个依附于先前已经存在的行政征收、拆除违法建筑等具体行政行为而存在的行政强制执行行为,所设定的主要是相对人的忍受义务。行政强制执行类似于司法强制执行,执行错误主要表现为:执行尚未发生强制执行效力的行政文书,违反法律规定先予执行,违法执行案外人财产且无法执行回转,明显超过执行数额、范围执行且无法执行回转,执行过程中对查封、扣押的财产不履行监管职责、严重不负责任、造成财物毁损、灭失,以及执行过程中变卖财物未由合法评估机构估价或者应当拍卖而未依法拍卖而强行将财物变卖给他人等。但对强制拆迁的起诉,其实是对补偿方案的不满,而补偿方案是行政征收必不可少的内容。这样,除即时强制以外,强制拆迁的实质内容是剥夺财产权和设定补偿,而非相对人的忍受义务。如果我们仅仅从强制拆迁这一行政行为表象来提炼共同特征,那么就很难保障相对人的合法权益。因此,强制拆迁应当被概括为行政征收而不是行政强制,它的出现本身不过是一个法制不健全状态下的避重就轻现象。
从行政行为的内容来提炼其共同特征,还需要结合中国的实际情况。例如,从我国《行政许可法》的规定来看,我国行政许可的外延比日本行政许可的要广,不仅仅包括对自由权的解禁,还包括了部分行政认可即权利义务的确认。这样的规定,反映了我国立法者将尽可能多的行政审批纳入该法来调整,从而控制和规范行政审批的立法选择。
从行政行为的内容来提炼其共同特征,还要考察相对人的请求。有时,行政行为表现为行政主体的沉默,以及简单的行动、肯定或拒绝。相对人举报并请求制裁某违法相对人的,尽管行政主体沉默或拒绝,性质上仍属于行政处罚行为。相对人请求奖励、救助、许可的,尽管行政主体沉默或作简单的肯定、否定,行政行为在性质上仍分别属于行政奖励、行政救助、行政许可。这种做法,在法国具有很悠久的历史。注216
共同的典型特征还应当从行政程序来概括。例如,行政处罚是行政主体依职权启动的,行政许可是行政主体以相对人申请启动的。同样属于授益行政行为的行政许可、行政救助、行政给付,行政许可的程序必须由相对人启动(申请),行政救助和行政给付则既可由相对人启动也可由行政主体启动。行政主体的撤销,按行政复议程序进行的属于行政复议,规定为罚则按行政处罚程序进行的属于行政处罚,按行政许可程序进行的属于行政许可,等等。
共同的典型特征一般并不从行政主体资格及其权限来提炼。行政主体资格及其权限上的特征,只有在概括行政立法行为的共同构成要件时,或者行政行为的合法性要件时,具有重要意义,对具体行政行为的本质属性意义不大。例如,公安机关不能吊销工商机关颁发的营业执照,但却越权吊销了。该行为尽管属于违法行政行为,但却仍是一个吊销证照的行政处罚行为。
四、行政行为的模式体系
(一)行政行为模式体系的发展
根据前文王名扬教授有关行政行为的定义,行政行为系行政权作用,包括事实行为和法律行为;行政法律行为,可分为单方行政行为和双方行政行为;单方行政行为,可分为抽象行政行为和具体行政行为;双方行政行为,可以分为行政合同和行政协议。但是,具体行政行为和行政事实行为有哪些模式,似乎尚未完全形成共识。
根据《行政诉讼法》的规定,可诉行政行为都属于具体行政行为。因此,从可诉行政行为来分析具体行政行为的模式,本来是一条现实的路径。可惜的是,《行政诉讼法》制定时,我国的行政法理论和实践都还不是很发达,该法第11条所规定的可诉具体行政行为中能够被公认的行政行为模式只有行政处罚、行政强制措施和行政许可。基于法律解释的性质所限,“行政诉讼法若干问题解释”也未能发展出新的具体行政行为模式。
通过长期的司法实践和理论探索,2004年最高法院发布了《关于规范行政案件案由的通知》(法发[2004]2号),规定“行政行为种类”有:行政处罚、行政强制、行政裁决、行政确认、行政登记、行政许可、行政批准、行政命令、行政复议、行政撤销、行政检查、行政合同、行政奖励、行政补偿、行政执行、行政受理、行政给付、行政征用、行政征购、行政征收、行政划拨、行政规划、行政救助、行政协助、行政允诺、行政监督和其他行政行为共27种。
(二)行政行为模式体系的讨论
对上述27种可诉行政行为是否都属于具体行政行为,是否都属于同一位阶的行政行为模式,仍值得讨论。
从当前的实践和学说来看,《关于规范行政案件案由的通知》所规定的行政处罚、行政裁决、行政许可、行政复议、行政奖励和行政给付,作为具体行政行为的一级模式,异议不大。《湖南省行政程序规定》注217第54条所规定的行政执法即具体行政行为,就列举了行政许可、行政处罚、行政强制、行政给付、行政征收和行政确认六种具体行政行为模式,基本对应。
《关于规范行政案件案由的通知》将行政强制限定为行政强制措施,把行政执行即行政强制执行从行政强制中分离出来,在理论上本来也是可以的,但现与《行政强制法》注218第2条的规定不符,需要以该法的规定为准。《关于规范行政案件案由的通知》所规定的行政确认作为一种权利义务的认定、登记和宣告,也可作为具体行政行为的一级模式,但应包括非许可类的登记行为即行政登记。《关于规范行政案件案由的通知》所规定的行政批准,可以与行政许可和行政确认相对应,即指依申请而实施的非许可、确认类具体行政行为。《关于规范行政案件案由的通知》所规定的行政命令,可以界定为要求相对人履行某种义务的具体行政行为,如《行政诉讼法》第11条第1款第7项规定的“认为行政机关违法要求履行义务的”行为,可以作为具体行政行为的一级模式。
《关于规范行政案件案由的通知》所规定的行政撤销,到底是指哪些行政行为需要讨论。目前,实践中的行政撤销有三种情形:第一,作为行政处罚种类的行政撤销。如《宗教事务条例》注219第40条第2款:“大型宗教活动过程中发生危害公共安全或者严重破坏社会秩序情况的,依照有关集会游行示威的法律、行政法规进行现场处置和处罚;主办的宗教团体、寺观教堂负有责任的,由登记管理机关撤销其登记。”该撤销是一种行政处罚罚则,没有必要单列。第二,作为消灭具体行政行为效力的行政撤销,如撤销行政处罚决定和撤销行政许可等。第三,作为行政处理的撤销,如违法撤销公民、法人或其他组织之间的合同等。后两种撤销行为除通过行政复议撤销外,确实难以在现行模式中归类,需要作为一种独立的模式。
《关于规范行政案件案由的通知》所规定的行政征购中,“征”和“购”是有矛盾的,“征”系单方行政行为,“购”则属于双方行政行为。如果“购”意味着征收时补偿数额上的按市场价全额补偿,则仍属于征收,否则就属于行政合同。因此,行政征购并非独立的具体行政行为模式。其次,在德国和我国台湾地区,征收与征用未作区分,而统一为行政征收。注220但我国宪法和法律上区分了征收和征用,因而将两者都作为一种独立的具体行政行为模式也是可以的。再次,征收、征用与补偿在制度上系唇齿条款,不存在无补偿的征收、征用,也不存在无征收、征用的补偿。注221但在行为上,征收、征用与补偿却是可以分别实施的。当补偿系征收、征用的部分内容时,属于征收、征用。当补偿独立实施时,则不应归类为征收、征用,而应独立存在。
《关于规范行政案件案由的通知》所规定的行政划拨研究最多的是在1995年,到2007年已经降到0,注222法学领域的研究更少,从一个方面说明此类行为正在逐渐消失。从当前的法律规定来看,行政划拨主要限于国有土地的用地划拨,以及国有资产的行政划拨。其他划拨行为如果属于某类模式的,则应按该类模式认定,如救助款的划拨应属于行政给付。在暂无相应归类模式的情况下,我们仍可将其作为具体行政行为的一级模式。
《关于规范行政案件案由的通知》所规定的行政协助是否可以作为具体行政行为的一级模式也值得考虑。这是因为,行政主体间的协助,应当以要求协助机关所作的行政行为性质来认定,公民对行政主体的协助可以归入行政命令。《关于规范行政案件案由的通知》所规定的行政受理,原则上仅为预备行为。当其具有最终法律效果时,也应按批准行为的性质是许可、复议、救助还是其他来确定。《关于规范行政案件案由的通知》所规定的允诺不合适作为具体行政行为的模式。在德国法上,“许诺本身不是行政行为,而是行政前行为”。尽管它具有重要的行政法意义,但“许诺并非一定要定位为行政行为”。注223在我国台湾地区行政法学上,有学者主张承认其具体行政行为地位。注224在我国法律上,行政主体依允诺做出具体行政行为的,按该具体行政行为的性质认定;没有依允诺做出相应具体行政行为的,可按行政不作为认定,也没有必要将允诺定位为具体行政行为。
《关于规范行政案件案由的通知》所规定的行政检查、行政监督和行政救助,基本上并非法律行为而属于行政事实行为。如果存在行政强制措施的,则应归类到行政强制措施。如果行政救助存在给付内容的,则应归类到行政给付。
《关于规范行政案件案由的通知》所规定的行政合同系行政主体与特定相对人缔结的协议,是“具体”的,在多数国家都是可诉的。但作为一种行政行为的模式,应对应于单方行政行为而不应作为具体行政行为的模式。
《关于规范行政案件案由的通知》所规定的行政规划可以分为拘束性和非拘束性两类。其中,拘束性行政规划属于具体行政行为,也可作为具体行政行为的一级模式,否则应归为抽象行政行为。
(三)行政行为的模式体系图
基于上述分析,我国行政法上行政行为的模式体系基本如下:
本节小结
行政行为的模式,指在理论或实务上普遍认同的,已形成固定、共同典型特征即构成要件的行政行为体系,区别于行政行为的分类。无论在行政法学上还是在行政法实务中,行政行为模式都具有沟通、推理、定位和规范的重要价值。行政行为的模式化发端于概念法学,由社会法学予以发展。行政行为的模式化,需要行政行为现象累积到足够的程度,进行逻辑处理和锤炼,再进行法典化以及司法确认。对行政行为的共同典型特征,需要从相对人情形、权利义务、行政程序等方面予以概括。本节还描绘了我国行政行为模式体系图,借此可以运用行政行为的构成要件进行模式定位。