二、平衡于公行政变迁与协议稳定性之间的行政协议

从目的和手段考察行政协议是从静态上讲的，这是一个方面。另一个方面，则是从动态的角度分析行政协议，即行政协议是平衡公行政变迁与协议（承诺）稳定的协议。亦即公行政是处在不断变迁当中的，但协议作为一种承诺，具有稳定性，这就形成了二者的紧张关系，行政协议的制度受制于这两个因素，这是第二个角度。

建立持续而稳定的秩序，一直都是法的内在理念和价值。人类在面对不规则和不可预知的未来时，本能上都会怀有无限的恐惧，所以建立秩序与要求秩序安定，就成为人类的根本需求。从人治到法治，当人类的生活秩序主要由法律所构筑的秩序组成时，人们对于秩序安定的需要，便演变为对法律安定性的要求。法的安定性要求法律除使人民的现实生活获得保障外，更通过提供对未来预见的可能性，避免新的事物关系突然冲击所造成的不利后果。[11]一般来说，法的安定性大致上包括法的明确性、法的确定性和法的存续性。当法律构成要件和法律效果具有明确性，法律关系具备稳定持续性，此时在法律秩序下的每一个人，对于自我生活的计划，就会获得“可预见性”“可估计性”和“可期待性”，亦即确知其行为根据现行法将受何等评价、将产生何种法律效果，并据此来决定自己以后的行为，进而达成法律秩序整体的安定。法的安定性同时也是对法规范本身可信赖性的要求。只有法规范保持一定的稳定性与持续性，不会被朝令夕改，人们才会对它产生信赖。因此，法可信赖的基础正是法规范本身的持续稳定，法律的权利义务关系不会随意变更和修改，人们可据此作出行为。从这个意义上来说，信赖保护正是基于法的安定性而产生，公民必须能够信赖，与其法律状态密切相关的法律规则是具有存续性的。[12]因此，信赖保护原则并不是法治国原理中的独立构成要素，而是法的安定性原则对公民的反射作用，换言之，信赖保护是法安定性原则的作用结果而并非起因。[13]以良法为治作为追求目标的行政协议制度必须处理好行政灵活性和法安定性之间的关系。

我国台湾地区学者许宗力认为，法律多如牛毛、术语不够亲民、不确定法律概念与概括条款大量充斥、学说与实务对同一法律问题的意见分歧与众说纷纭以及社会生活关系的发展使个案事实也趋于复杂等，都是导致法安定性与行政决定公信低落的“罪魁祸首”。[14]正是由于法律和事实上的这种不确定性，给行政机关留存了极大的自我判断和裁量空间。在这些裁量空间中，行政机关可根据公共利益及个案具体情况，在合乎宪法基本原则和法律精神的范畴内，作出各种灵活的、合目的的判断。行政权具有前瞻性，是一种以解决目前及以后问题为导向的积极权力，与拘泥于“过去观念及事实”而有所作为的司法及立法权力完全不同，必须具有相当的灵活性，以适应未来的各种变化，这种灵活性由行政的特征和功能所决定。行政权以公共利益为目标，必须积极主动地渗透到社会生活中的各个领域，并根据各种变化适时作出调整，以达成其社会形成作用。所以，在现代法治国家，行政被赋予了大量的创设权，行政的作用在于形成社会生活、实现国家目的，特别是在社会国家中，行政必须积极地介入社会、经济、教育、交通等各个领域，成为一只处处都看得见的手。这种积极的形成作用要求行政必须具备应对社会变化的灵活性，但这种灵活性与行政协议作为一种承诺具有稳定性又存在内在矛盾。与民事合同主体签订合同是为了自身利益不同，行政机关签订行政协议是为实现行政管理或者公共服务目标。不仅签订行政协议本身是实现公共利益或者行政管理目标的方式，而且在履行协议过程中，行政机关可以根据实现行政管理或者公共利益目标的需要单方变更、解除协议，甚至可以依法单方作出行政强制、行政处罚。当然，行政机关只有在协议订立后出现了由于实现行政管理或者公共服务目标的需要或者法律政策的重大调整，必须变更或者解除时，才能行使单方变更、解除权，由此造成公民、法人或者其他组织合法权益损失的，亦应依法予以补偿，也就是行政协议的“行政优益权制度”。

在我国大陆地区，“行政优益权制度”似乎成为行政协议处处受到质疑和不受待见的“万恶之源”。有人认为，行政协议制度要控制公权力，让公权力在依法行政和当事人协商内容的轨道上运行，否则在行政协议中行政机关的优势地位和优益权就为行政机关规避法律约束提供了机会，行政机关即将成为脱开缰绳的马，肆意践踏行政相对人的权益。这其实反映了不少人的内心关切。这可能触及了行政协议制度在我国是否有生命力的问题，不消除这些顾虑，行政协议制度恐怕无法达到预期的效果，也难以有长足的发展。因为行政协议是行政机关实现公行政的手段，但是其有很多理由变更、解除行政协议，其中一个重要的理由就是公行政发生变化，原协议无法继续履行，协议承诺的内容不能得到充分执行，实践中采用行政协议的可能性就会大大降低，其制度效果难以实现。行政协议司法解释起草初期，受案范围曾有一项规定为“行政机关行使优益权作出的行为是可诉的行为”，当时就有很多人反对，他们认为行政机关不能再有优益权了，现在已经够乱够任意了，还给行政机关优益权？这个顾虑不是没有道理的，在司法实践中，也确实存在有些行政机关为了行使行政优益权而去“创造”公共利益，甚至虚拟出公共利益的行政协议案件。

《德国行政程序法》和我国台湾地区“行政程序法”规定行政机关为了公共利益的需要可以对行政协议进行变更和解除，并且我国台湾地区进一步规定，为了预防公共利益的损害也可以对行政协议进行变更和解除。履行行政协议会危害到公共利益，在这种情况下行政机关变更或解除行政协议是有正当性的，但是行政机关为了不当目的行使优益权而人为“创造”公共利益，甚至有些时候就是为了改变某些已签订的行政协议去“创造”的，是绝对不允许的。行政机关行使行政优益权应当予以拘束和控制，确保其公共行政的变迁具有正当性。为此，必须强调行政协议的稳定性来拘束行政机关。同时，也应当认识到，行政机关可以因法律规定的行政优益权去变更和解除行政协议，但这种法定行政优益权以后最好逐渐由行政协议约定相关内容。从发达国家来看，由于其依法行政和国家治理体系与方式已经十分成熟，所以行政优益权的行使问题已经可以由行政协议先行规定。但是，在我国目前这个阶段，行政机关签订协议的水平有限，行政优益权可以要求以协议约定或法律规定为前提，但如果有充分的证据证明行政机关确实要行使优益权以维护公共利益，即使法律没有规定和协议没有约定，也不能妨碍其行使，因为重大的公共利益永远具有不可取代的地位。

公共行政的变迁和行政协议的稳定之间的紧张关系是非常复杂的。行政诉讼法在受案范围规定中明确了四个类型行政协议争议是可诉的，它们分别是：不依法履约、不依约履约、单方解除及变更行政协议。但是，不依法履约、不依约履约、单方解除和变更行政协议，在实践中是非常复杂的。有以下三个方面想特别强调：

一是不依法履约、不依约履约、单方解除和变更在不同的语境下运用，且最后的法律责任是完全不同的。第一种是行政机关本来应该履约的不履约，动用单方解除和变更协议。这属于履约意义上的变更和解除。它实际上是一种违约行为。第二种是公共利益变迁后，依据原来的行政协议履行已经不合适，行政机关行使行政优益权对协议的变更和解除，在这种情况下就是行使行政优益权的变更和解除协议。第三种是在行政相对人不履约时，行政机关变更或者解除行政协议以示惩罚。实践中，有很多人不明白这到底有什么差别，实际上这都是在不同语境、不同条件下出现的单方变更和解除协议行为，一定要分清楚哪个是履约意义上的，哪个是公行政变迁带来的行使优益权的解除和变更，哪一个是作为惩罚性质的。当然，也许有可能根本分不清楚。

二是同样行使优益权，行使变更和解除协议是要有选择的，应当符合比例原则。法国关于行政合同的规定及实践做法中，为了稳定性，行使行政优益权时不能直接解除，能变更的先变更，尽最大的可能保持协议的稳定性，否则很多权利义务就得重新洗牌。所以在比例原则要求下，应当是能变更的先变更，变更不能解决问题的情况下再解除协议。一定要注意这个问题，这是非常重要的一点。为什么要求建设法治国家呢？因为法治国家在国家治理模式中是相对稳定的，民众对于行政机关的行政行为是可预期的。否则，动不动就变更和解除协议，社会关系处在不稳定的状态，老百姓是承受不了的。比如说公共建设工程，作为投资的一方已经开始履行合同，投入了大量的人力物力，政府最后要求解除合同。在政府要求改变合同有正当理由的情况下，最好的办法是能变更的先变更，无法变更的再解除。这里面有个合比例的考量。法的安定性、稳定性和协议的安定性、稳定性，是极其重要的。在司法实践中，很多征收决定都存在瑕疵。比如，为了建设火车站，政府作出国有土地上房屋的征收决定，借机扩大征收范围，进行商业开发，这很难说属于法律上规定的严格的公共利益。但是，一般情况下，很少去改变这些决定，因为周围的整个环境也改造了，城市也提升了，对被征收人也予以较好安置补偿，这些也算公共利益，最好不要撤销违法的决定。往往考虑到社会稳定而确认行政行为违法但保持其效力，行政协议是协商一致签订的，有保护双方信赖利益的问题，其处理更应如此。因此，与民事合同的处理一样，一定要维护行政协议的稳定性，而且变更和解除两个选项同时存在时，应选择相对稳定的方式，除非协议继续履行无法提供正常的公共服务或者达到行政管理目的，如相对人完全没有提供公共服务的资格和能力等。

三是如果变更和解除是违法的应该如何处理。保守的做法是确认违法，不撤销变更和解除，确认违法但在对行政相对人进行经济补偿的情况下，让行政机关的违法继续存在下去，这是一种选择；另外一种选择是撤销变更和解除，撤销之后同时还要求行政机关继续履约，且承担相应的违约责任。这两种处理方法最大的差别和理念上的争议在于，是否将协议的稳定性和承诺的稳定性置于优先地位：确认违法但不撤销变更和解除，仅对行政相对人进行经济补偿的，原则上注重公行政的现实，不想改变已经改变的公行政，只能牺牲协议的稳定性；而将变更和解除予以撤销并且要求继续履约和承担违约责任，注重协议的稳定性，或者说认为承诺的稳定性是首要的。

综上，公共行政的变迁和协议的稳定性之间的关系作为研究和探讨行政协议的另一个角度，有大量的实践和理论问题可以从这里延伸和提供研究方法。不过，从某种角度讲这实际上还是目的和手段的关系。只是公行政目的发生变化，手段也可能跟着变化，形成了一种更为复杂的关系。可以说，“统一于公行政目的与私法手段之间”是从静态角度阐释行政协议的目的性与手段性的关系，而“平衡于公行政变迁与协议稳定之间”是从动态角度阐释行政协议的目的性与手段性之间的关系。