三、游离于公法与私法之间的行政协议
上述两个角度是从公行政的目的和协商手段进行解读的，形态各不相同，第三个角度将从法律的角度进行解读。但是，这并不意味着，法律角度与公行政的目的和私法手段无关，恰恰相反，正是公行政目的决定了公法在行政协议中的运用，而协商手段决定了私法在行政协议的适用余地。
在大陆法系国家，法律大致可以分为公法和私法两类，其分类的基本意义在于便于法律的适用，实益在于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定、应采用何种救济方法或者制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或者审判庭受理和审判。新中国成立后相当长时期内，学术界认为社会主义国家的法律都是维护人民大众根本利益的，不存在公、私法划分的问题，或者干脆说都是公法，因而公、私法的分类研究长期以来是法学界无人敢涉足的禁区。行政法是公法当然更无人提及。进入20世纪90年代，特别是随着社会主义市场经济体制的逐步确立，在构建市场经济法律体系过程中，公、私法的分类问题逐渐受到重视，学界对新中国成立以来公、私法分类问题的主流认识进行了一定程度的反思，越来越多的学者将宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法等法律归入公法领域。
但是，一直以来在行政法学界似乎对此并没有清醒的认识。以行政法概念为例，有学者曾归纳为四类：第一，认为行政法是关于公行政的法；第二，认为行政法是调整行政关系的法律规范的总称，或是有关行政权的设定、行使作用的法律规范的总称；第三，认为行政法是控制行政权的法；第四，行政法是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称。[15]这四类概念无一明确指出，行政法是公法这一命题。不过，仔细分析我们会发现，这些概念所揭示的内容完全吻合理论定义的公法概念和特征。虽然没有明确行政法是公法这一命题，但并不能说不认同这一命题。其最明显的表现莫过于我国专门制定了《行政诉讼法》，并在普通法院专门设立行政庭受理和审理行政案件。
在国外（尤其是大陆法系国家），行政法是公法，为学界所公认。王名扬在《法国行政法》中指出，在法国，“行政法是调整行政活动的国内公法”，并进一步解释说，“行政法和私法的不同，表现在两个方面：一方面，行政活动可以采取私人所不能采用的手段，例如行政机关可以单方面规定当事人的权利义务，可以采取强制执行手段。另一方面，行政活动有时受到比私人活动更多的限制，例如行政机关雇用人员缔结合同处理财产没有私人所享有的自由，行政机关活动的目的受到法律规定，不能由自己决定”。[16]我国台湾地区学者陈新民也指出：“行政法是强调国家基于达成国家行政目的，自为公的意志，而本于国家之优越公权力（相对人民而言）所使然。”[17]故行政法应属于国内公法。
但是，以“以私法方式来实现公共行政”而著称的行政协议的出现改变了这一切。行政协议采用协商一致的私法方式完成公务，这一根本特征决定了它不可能单纯地适用公法或私法，只能公私法共同适用，并构成复合的法律关系。也就是说，行政协议在法律关系上是公私法混合的法律关系，体现为公法与私法的结合，达到这种结合需要经过对公法与私法体系之间关系的适当处理。这是其在法律性质上最大的特征。这也有别于行政法是公法这一传统认识。行政协议的出现，有力地推进并丰富了公私法的相互融合，将行政协议归于行政法的统制之下，为其在行政法学体系中找到合适的地位，可以使行政协议中的民商法规定和传统的行政法规定相结合，与时俱进地认识公法手段和私法手段的价值共性和差异，突破公法与私法二元分野模式的束缚，高度关注公私法的融合发展趋势，进而在制定和实施规范公行政的法规范之时尽可能兼顾公法和私法的精神和价值取向，使行政公法和私法这两种法律调整方法不再相互分离，而是相互配合，不断统一和优化行政协议的法律适用标准，从而最大限度地发挥两者的全部潜能。
日本学者美浓部达吉认为，从法律关系的性质上来看，对于某单一的法律关系，并没有理由限定国家若非站于优越的意思主体的地位对付对方，即为站于私人对等的意思主体的地位而对付对方。在其为对等的意思主体而对付对方的限度内是私法，但在其发动优越的意思力的限度内却是公法，单一的法律关系之并含此两种要素，在法律上为可能。[18]这意味着，一个法律事实可能同时含有公私法要素而接受公私法的共同拘束，由此构成复合的法律关系。行政协议采用私法方式完成公务，这一根本特征决定了它不可能单纯地适用公法或私法，只能公私法共同适用，并构成复合的法律关系。换句话说，行政协议从法律关系上说是公私法混合的法律关系，这是其在法律性质上最大的特征。这也有别于行政法是公法这一传统认识。现在，真正的困难在于如何协调公私法在行政协议中适用。行政协议是游离于公法和私法之间的一种协议行为，在公法和私法之间反复摇摆。现在有很多行政协议案件无法解决，根本原因在于其同时具备公行政的目的和协商手段，而存在行政法与民商法同时适用的可能（甚至在冲突中适用），这也决定了它必然游离于公法和私法之间。
为什么要用“游离”于公私法的行政协议呢？“游离”就是像时钟一样摆来摆去，因为行政协议的目的为公行政，但是实现手段用的是类似于私法的协商性手段。之所以“摆”的根本原因在于依法行政与意思自治之间的紧张关系。众所周知，依法行政就是依据法律行使行政权力。但是，多数法律都有可解释的空间，即行政机关要么有行政裁量权，要么存在不确定的法律概念，总之有一定的自由裁量余地。比如《工伤保险条例》第15条关于在工作岗位突发疾病48小时之内送医的规定中的“48小时”，具体从什么时候起算就有好几种解释，连数字都有解释的空间，何况其他？因为法律有可解释的空间，也必须有可解释的空间，这就为协商和意思自治留下了空间。虽然这个空间不如民事的那么大，但是必然有。包括国有土地集体土地征收过程中，没有征地批文和征收决定而签订的征收补偿协议，我们认为，并不一定违反法律规定，因为法律行政法规并未明确予以禁止，有些发达国家有关征收的规定，也是逐个谈判的。有可解释的空间，才有意思自治的存在，但是意思自治必须在依法行政的范围内进行，依法行政必须由行政法进行规制，意思自治也可以有私法的规范。
当行政协议一出现，公法和私法就碰撞在了一起，而且有一个非常重要的问题是由于上述公私法区分不明确。这种情况更加剧了行政协议在公法和私法之间的游离。现代行政管理活动具有多元性、多样性和复杂性，行政机关不仅采用传统权力手段，还频繁借用私法领域中的合同手段来实现传统权力手段无法实现的行政目的。行政协议正是其中最重要的代表。但是，不可避免的是，行政协议在公私法的适用中变得更复杂了。这些问题主要体现在两者之间的实体法和诉讼法上的内容如何在具体的行政协议案件中正确适用，实现个案的正义。此内容将在本书的相关部分进行详细分析，以下主要介绍一元救济途径和两个阶段理论。此也是行政协议游离于公法与私法之间的最为重要的体现之一。
我国台湾地区著名行政法学者翁岳生指出，公权力行政与私经济行政二者的区分，其最显著的实益在于争讼程序的差异。申言之，公权力行政既以公法方式为行为特征，故相对人对之如有争执，自应循公法救济途径谋求解决。反之，私经济行政系由国家立于私人地位，以私法形态所从事的行政活动，如发生争议，应由民事法院管辖。其理由在于，当代行政机关的活动在很多情况下也会受私法支配，这一部分法律不是严格意义上的行政法，不受行政法院或者行政诉讼管辖。行政私法虽然以私法方式实现公共任务，但根本上还是属于公行政的范畴，且行政私法在采用私法方式之时也受公法拘束，怎么就认定其为私法关系并应循私法救济途径呢？再说，如果行政机关在实现公共任务之时，可以选择公法或私法方式来进行，而一旦选择私法方式并由此发生纠纷，就由民事法院管辖，那意味着行政机关可以通过选择行为方式而选择法律救济途径，同时也可借此规避法律，这和法治主义原则是相违背的。
从德国和我国台湾地区的经验来看，对达成公共任务的手段属于公法还是私法，纳入行政审判还是民事审判的问题，首先遵照法律规定，其次视个案内容及所依据之法令而定。
1.国家为达成行政上之任务，可以选择以公法上行为或私法上行为作为实施之手段。其因各该行为所生争执之审理，属于公法性质者归行政法院，私法性质者归普通法院。立法机关也可以依职权衡酌事件之性质、既有诉讼制度之功能及公益之考虑，就审判权归属或解决纷争程序另为适当之设计。此种情形一经定为法律，即有拘束全国机关及人民之效力，各级审判机关自亦有遵循之义务（我国台湾地区释字第540号解释）。以BOT特许合约等投资契约之争议为例，依据我国台湾地区“促进民间参与公共建设法”第11条第1项规定：“主办机关与民间机构之权利义务，除本法另有规定外，依投资契约之约定；契约无约定者，适用民事法相关之规定”，将投资契约定性为私法上的契约，如有争议，得依仲裁或民事诉讼途径解决。有关上述契约属性之定性，立法者以法律加以规定，司法机关基于依法审判原则，亦应受其拘束。但如其契约的重要事项，涉及规范委托行使公权力事项，亦即约定有关公法上权利义务事项时，则应属于公法契约。例如，在办理“民间参与高速公路电子收费系统建置及营运”（ETC案）之投资契约，我国台湾地区台北高等行政法院2005年度停字第122号裁定认为本件高速公路电子收费系统建置及营运契约，涉及公权力委托行使，应系行政契约。
2.行政任务之达成，是选择公法上的行为手段或私法上的行为手段，得在行政法规中加以明定。如法律已经明文规定实行行政契约方式为之者，则行政法院亦应受其拘束。如法规并未规定，则行政机关应当裁量选择采取公法形式或私法形式。例如，公物之提供使用，得选择采取下列法律形式：（1）许可使用之行政处分（收取使用规费，并订定规费收取基准）；（2）同意提供使用之行政契约（收取使用费）；（3）同意提供使用之民事法上租借契约（收取租金）。例如，道路特许使用情形，我国台湾地区“最高行政法院”2002年7月庭长法官联席会议决议：“本件应属公法争议事件，受诉法院应为实体判决。按市有道路属于公有土地，甲公司使用该道路埋设管线，与公众依一般方式使用该市有道路（例如道路通行）之情形不同，而应属‘特许使用’，唯公物使用关系之性质，纵有收取费用之情事，亦非必然属私经济关系；凡地方政府机关核准公营事业使用公有土地，其核准行为究系基于公权力作用所为之行政行为，抑系本于双方意思合致所为之私经济行为，应视个案内容及所依据之法令而定。”又如，我国台湾地区高雄市政府依据“高雄市市有财产管理规则”及其相关规定，核准甲公司挖掘公路埋设管线之许可行为，并通知征收管线之土地使用费，均为单方之意思决定，而未容许相对人任何意思之参与，自属就本件具体事实为另一对外发生法律效果之行政行为，性质上即为“诉愿法”第3条第1项之行政处分（我国台湾地区“最高行政法院”2002年裁334参照）。此外，公物利用关系与营造物利用关系间，有颇多相似之处，参酌属营造物之公有市场，有关机关原以租赁方式，出租与民众使用，我国台湾地区改制前，行政法院1966年判字第10号判例即认其利用关系纯属私法上之权利义务关系，嗣有关机关于1980年间将营造物利用规则即市场管理规则，予以修改以核准使用代替承租，以核准许可书代替租约，不收租金而征收年费，采撤销使用许可，而非解除契约作为终止利用关系，则公有市场与利用人间之法律关系即变更为公法关系。
上述是关于以私法方式达成公共任务的行政协议纳入行政审判还是民事审判的问题一元救济途径的理论和实践，对此也有不同观点，其中比较引起关注的是“两个阶段理论”。1951年德国学者Ipsen教授在分析有关政府拒绝提供债务保证案例中提出“两个阶段理论”，此理论大致上将一部分行政给付分为两个阶段：第一个阶段为公法上的准许或不准许给付，第二个阶段为实施这一准许，另行缔结借贷合同债务保证合同等私法行为。这个理论继而被运用到行政协议等这些行政私法活动中，正如我国台湾地区学者刘宗德所言，此一理论之意图，系因上述事项向来置于私法上加以处理，即适用私法自治或契约自由原则，有关之权利救济由普通法院解决，行政法院却以之系私人行为为由拒绝审查，产生“行政遁入私法”的现象。因此，对私法契约前附加具有公法要素之行政处分存在，使其由行政法院管辖，并受公法上原理和原则的拘束。至于私法契约仍由普通法院管辖。客观地说，“两个阶段理论”充分地兼顾了行政协议“采用私法方式完成公务”目的的行政性和手段的私法性，并通过区分这两个特征，导出其救济途径之双重性，从而指出了二元救济途径的问题，具有积极意义，也得到了德国实务界的支持。但该理论因其固有的缺陷，也招致不少批评。其中，最致命的缺陷莫过于，该理论将统一的事实现象分割成公法及私法两个领域，显然陷入了“法学上之虚构”，误解了行政协议“采用私法方式完成公务”的根本特征即运用私法方式实现公共任务，其仍属某一个法诉讼领域。
从以上分析，可以得出两个结论：第一，以“采用私法方式完成公务”为根本特征的行政协议这一法律现象是统一事实，不能因为其存在两个对立的特征（目的的行政性和手段的私法性）就将其强行一分为二，使得统一的事实被人为分割，并在此基础之上，对统一的一个事实分别提起民事诉讼和行政诉讼；第二，由于行政协议存在两个对立的特征，不能只强调其手段的私法性，从而将之统统纳入民事诉讼，也不能过于强调其目的的行政性，得出将之一律纳入行政诉讼的结论。我们认为，应在坚持行政协议是统一法律事实的前提下，具体考察行政协议目的的行政性和手段的私法性之间关系如何。如果其目的的行政性占据主导地位，应该将由此引起的纠纷纳入行政诉讼，反之，虽然原则上应当纳入行政诉讼，但考虑到诉讼传统、利益衡量及法律规定等也可以允许提起民事诉讼。
以上就是从三个方面对行政协议进行的归纳和介绍，虽然还有些问题没有涉及，但这是研究探讨行政协议制度比较重要的三个切入点，在此基础上将能找到合适的方法解决当下行政协议理论、制度和实践存在的问题。
[1] 江必新著：《行政法制的基本类型》，北京大学出版社2005年版，第183页。
[2] 江必新著：《行政法制的基本类型》，北京大学出版社2005年版，第183页。
[3] 江必新著：《行政法制的基本类型》，北京大学出版社2005年版，第183页。
[4] 陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第192页。
[5] 详见赵宏著：《法治国下的行政行为存续力》，法律出版社2007年版，第104页。
[6] 许育典：《社会国》，载《月旦法学教室》2003年刊，第87页。
[7] 陈新民：《行政法之任务——彼德·巴杜拉的“自由主义法治国与社会法治国中的行政法”》，载陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第93页、第94页。
[8] 陈新民：《“行政国家”理念的澄清——谈汉斯·彼德斯“为行政国家的奋斗论”》，载陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第25页。
[9] 典型观点如崔建远老师借鉴“近因理论”或者采“直接执行公务说”来界分行政合同与民商合同。详见崔建远：《行政合同族的边界及其确定根据》，载《环球法律评论》2017年第4期。
[10] 此观点明显没有注意到公共服务在当代已经成为公行政的另一新形态，仍然停留在公行政是行政管理这一传统观念中。
[11] 赵宏著：《法治国下的行政行为存续力》，法律出版社2007年版，第114—115页。
[12] 赵宏著：《法治国下的行政行为存续力》，法律出版社2007年版，第117页、第121—122页。
[13] 赵宏著：《法治国下的行政行为存续力》，法律出版社2007年版，第131页。
[14] 许宗力：《双方行政行为——以非正式协商、协定与行政契约为中心》，载廖义男教授祝寿论文集编辑委员会主编：《新世纪经济法制之建构与挑战》，元照出版公司2002年版，第255页。
[15] 罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第7页。
[16] 王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第13—15页。
[17] 陈新民著：《行政法总论》，三民书局1990年版，第50页。
[18] ［日］美浓部达吉著：《公法与私法》，黄桂明译，中国政法大学出版社2003年版，第153—154页。