二、公共服务的认定：主观与客观之间

公共服务，又称公务或公行政或公共任务，它是法治原则的核心，也是行政法的基础。它的核心是公共利益。但是，根据什么标准能够认为某种公共利益已经创设成为公务？在法国存在“主观公务说”和“客观公务说”这两种学说。这两种学说有不同的认识论基础，它们分别是以培根和休谟为代表的经验主义和以笛卡儿为代表的理性主义。

（一）主观公务说与共识论

主观公务说认为，公共利益是否已经创设成为公务，关键在于统治者的意志。“因为从法律的观点来看，什么是公共利益的需要，国家是唯一的决定者。国家自由地决定在某一时候、某一地点，满足哪种公共利益的需要应当创设成为公务，并由行政机关保证实施。所谓国家实际上就是统治者，也就是说，只有根据统治者的意志才能决定创设某种公务。”[27]在现代民主国家，统治者的意志实质上就是大众的意志，一般情况是指大多数人的共同意志。从认识论上说，大多数人的共同意志创设某种公务，是共识论在创设公务过程中的表现。共识论的理论基础是以培根和休谟为代表的经验主义。

针对先验主义，培根提出了经验主义的方法。他认为，一切知识来源于感觉经验，人们要获得正确的知识，就必须从事实出发，通过实验来搜集材料，然后归纳出结论。于是，培根提出把归纳法作为认识的最可靠的“新工具”。休谟也认为，感觉印象是事实知识的唯一源泉，他还把知识分为关于存在的事物状态即“事实”的经验知识和有关概念之间的关系即“观念的关系”的纯理性的非经验的知识。他认为只有后者可以具备绝对的确定性，但它不提供任何存在的事物的信息；对前一种知识的可靠性和确定性，他陷入了怀疑论。在休谟看来，“除了数学这种与经验毫无关系的知识具有必然性以外，一切有关经验事实的科学知识都只是或然性的推论，没有什么放之四海而皆准的客观真理”。[28]休谟把自己的哲学始终局限于经验的范围，故而被后人称为“经验主义者”，又由于他对世界持不可知的态度，又被称为“不可知论者”。经验主义最大的一个特点是，认为大多数知识是不可靠的，而这一特点为真理共识论奠定了基础。共识论告诉我们，在知识不可靠的情况下，通过认识主体相互之间的共同体认来形成共识。所以，经验主义往往是与共识论相连的，甚至可以这样说，共识论就是以经验主义为基础的。

真理共识论，强调命题之间的一致性和贯融性，认为知识是不可靠的、不确定的，随着时代的变化，知识是不断发展的。卡尔纳普和纽拉特认为：“认识的证实检验标准不是命题与‘实在’和‘直接经验’的比较，而是命题与同一体系内的有关命题的比较。如果它们之间的比较结果是一致的，那就是真的，否则就是伪的。”[29]并且，“陈述的真理性或确定性不能由瞬时经验来保证，因为科学陈述本质上都是主体间的经验，从而其有效性不能由主观经验来确定，只能依赖于主体间的基础而确立”。[30]从而，我们可以发现，真理共识论通过命题之间的关系来达到主体之间的协商、妥协和共识。这种共识论在政治哲学和法学中得到广泛的使用。

凯尔森认为，民主国家中，共同体的意志始终是通过多数和少数之间的不断讨论，通过对某一事项规则的正反双方自由辩论而创造的。这种讨论不仅在议会中，而且还在，并且主要在，政治集会中，在报刊、书籍与其他舆论工具中进行。民主而无舆论在用语上就是一个矛盾。[31]多数和少数之间的自由讨论之所以对民主是必不可少的，就因为这是创造有利于多数和少数之间妥协气氛的一个途径；而妥协则是民主本性的组成部分。妥协的意思就是用这样一个规范来解决冲突，它既不完全符合一方的利益但也并不完全违背另一方的利益。就民主国家中，法律秩序内容并不是专由多数利益决定而是两个集团间妥协的结果这一范围而论，所有人对法律秩序的自愿服从要比其他任何政治组织比较容易实现。正是由于这种妥协倾向，民主才是对完全自决这一理想的近似。[32]所以，这种民主的哲学基础是共识论的真理观或者叫作合理性的可接受性的真理观。这种真理观持一种融贯论的立场，即理论的真理性不在于与客观存在相符合，而在于其体系的协调性、统一性和无矛盾性。在社会政治理论上，真理与正义直接相关，其真理观表现为共识论或合意的理论。凯尔森在乎的不是社会真理或正义的意义和客观标准，而是其内容或标准是否可被接受。[33]

但是，为什么民主的哲学基础是共识论即相对论呢？这就不得不谈到凯尔森的价值相对论的问题。凯尔森认为，正义是什么？精神财富或物质财富，自由或平等，能否代表最高价值？人类哪些需要是值得加以满足的呢？特别是，什么是它们适当的排列顺序呢？这些问题不能用理性认识的方法来加以回答。对这些问题的决定是一种取决于情感因素的价值判断（judgement of value），因而在性质上是主观的，它只对判断人有效，从而只是相对的。不言而喻，这种价值判断是大量的，彼此不同，且互不相容。但是，事实上，很多人的价值判断是一致的。一个实在的价值体系并不是孤立的个人的一种任意创造，而始终是在一个特定集团中，在家庭、部族、阶级、等级、职业中，是各个人相互影响的结果。每一价值体系，特别是道德体系及其核心的正义观念，是一个社会现象，是社会的产物，因而按照其所产生的社会的性质而有所不同。这说明价值既有一定的相对性，又有一定的趋同性。正因如此，人们之间的共识就存在着可能性和现实性。所以，在某一社会里有着某些为大众所接受的价值这个事实，与这些价值判断的主观的、相对的特征并不是矛盾的。

这种共识的真理观在法学研究中，尤其在公务形成的研究中，有非常重要的作用。主观公务说的优点是给我们提供了一个简单明了的标准来判断公务是否被创设，这个标准就是公众是否达成了共识，达成了共同的意志，这种共识往往以法律的形式出现。但是，它存在一些问题，如共同意志创设的公务不一定是真正的公务等。凯尔森清醒地认识到，许多人对他们的价值判断意见一致，并不能证明这些判断是正确的。正如许多人过去常常相信太阳绕着地球运转这个事实，无论现在或过去，都不能证明这种观念是真理。[34]另外，主观公务说过于依赖统治者的意志，客观上形成了统治者可以凭空制造公务的印象，它没有看到统治者在决定公务的时候，要受到客观条件的限制。“究竟哪些公共利益需要建立成为公务，根据不同的时间、地点和不同的统治阶级而不同，没有固定的规则。公务的建立一方面有一定的社会经济客观基础，另一方面也有一定的阶级因素存在。”[35]狄骥也曾依据社会连带关系学说[36]指出，如果要使行为符合法律，那么就要使行为与那些具有社会性的事物相一致。法治原则是这么要求的：去做那些本身具有社会性的事情；而不要去做这些或者那些本身具有反社会性的事情。一项法律义务并不是一项要求人们去做某件本身是好的事情的义务，而是一项去做具有社会价值的事情的义务，也就是说，不要去做那些具有反社会性的事情。关于这一点，可以在这样一个事实中得到证明——那就是整个世界都一致同意地承认，法治原则的标准就是由某个违反这一原则的行为所引起的社会反应；而这种反应能够在全社会范围之内被组织起来。因此，我们还是不要认为法治原则不能建立在某种事实的基础之上，因为它仅仅是一种与保持事实一致的规范罢了。而事实就是法治原则的真正基础，只要这种事实是一种社会性的、不能简化的、关键的事实；于是整个问题就与确定社会的相互依赖是否属于上述这样一种事实融为一体。在我们看来，这一结论几乎是无可争辩的。就我个人而言，我对之思考得越是深入，我就越是对之坚信不疑。光是这一事实本身，就足以能够为法律提供一个既确定又坚实的基础。[37]

狄骥这段话的意思是，建立在社会连带关系基础之上的法治原则要求，每一个人的行为不得违反社会连带关系，他应当根据他的能力和地位来维持和促进社会连带关系。而社会连带关系是一种事实关系，它对统治者提出的要求和义务构成了公益的内容，在客观上，要求统治者以此为内容创设公务，在这种情况下，统治者对公务的创设并没有太大的选择权，统治者的意志大多数情况下只不过是对客观公务的确认而已。[38]

（二）客观公务学说与符合论

客观公务学说认为，“决定公务的标准不是统治者的意志，而是行政活动的客观性质。某些活动的性质，客观上决定它属于公务。某些活动的性质客观上决定它不属于公务”。[39]客观公务说主张，在创设公务时，完全是由公务本身决定，不受统治者意志的作用，相反，客观存在的公务要求统治者在创设公务之时，应该完全按照公务本身来确定。从认识论上说，这是典型的真理符合论。符合论的理论基础是以笛卡尔为代表的理性主义。

笛卡尔不认同培根和休谟的经验主义，“既然感觉有时欺骗我们，我就宁愿任何东西都不是感官让我们想象的那个样子”。[40]所以，感觉所得到的只是个别的、片面的知识，只有理性才能获得普遍的、必然的知识。由此，笛卡尔提出认识论上的理性主义。笛卡尔认为，“人性在于理性，理性、人性是与演绎法相融合的。只有像数学那样明白无误地推论出来的才是可靠的，而一切由感觉获得的知识是不可靠的。理性才能获得普遍的、真实的认识的基础。所以，必须在哲学原理的指导下对感觉进行仔细分析，从而获得对世界的理性的、整体的把握”。[41]为了证明这种观点，笛卡尔提出所谓的“我思故我在”的第一哲学原理，其意在通过“思维着的我”来把握“存在着的我”，进而把握作为无限的上帝。但是，这并不是笛卡尔的最后目的，他还要再通过上帝来证明一切的存在。而要做到这一点，他必须在我思的过程中遵循一个基本原则：观念必须清楚明白。“清楚明白”首先要求逻辑上分明的观念和思维，还要求观念不能包括矛盾。[42]换句话来说，笛卡尔是通过逻辑的力量来保证知识的可靠性。肯定知识的可靠性就是承认人的认识要符合客观事实，这恰恰是真理符合论的基本内涵。所以理性主义一般情况下是与真理符合论相呼应的。理性主义与真理符合论是一致的，它强调的是命题和实在的一致性或符合性，这种真理观往往认为知识和知识基础是可靠的、确定的，因此，这种真理观注重的是命题和实在的一致性。

人的认识要符合客观事实，命题与实在要有一致性，不允许认识主体有独立于事实之外的意志，是真理符合论的基本特征。但是，否认独立于事实之外的主体意志在法律研究中有一些不妥当之处。凯尔森认为，虽然规范法学是“从外面”来研究法律的，并且它试图得出一个关于法律的“完全客观的”观点。但是，它并不像社会学法学那样相信可以只用同自然法则一样性质的规则“从一个外部的观点”来描述法律。因为“法学理论致力于掌握法律共同体机关所创造和适用的那些法律规则的含义，掌握这些针对个人调整个人行为的规则的意义。这种意义就是通过‘应当’来表示的”。[43]所以，这里就存在从内部对规范观察的问题。规范内部指的是“伴随着他们的外部行为的观念和感觉”。“观念是内容可加分辨的精神行为。这些观察如果不论及其内容就不能加以说明。生活在国家中的人在他们的心中有关于法律的观念，而这一观念事实上就是关于一批有效力规范的观念，关于一个规范体系的观念。他们的某些行动的特征就是这些行动是由一些观念所引起或伴随着的，而这些观念的内容，即作为规范体系的法律。”[44]

凯尔森非常赞同马克斯·韦伯所说的法律社会学，他认为，只有将作为其对象的人的行为，涉及在人们的心中作为他们观念内容而存在着的法律，才是可能的。在人们的心中，法律事实上就作为一批有效力的规范、作为规范体系而存在着。只有将人的行为涉及作为有效力规范体系的法律、涉及规范法学所界说的法律，法律社会学才有能力将它的特定对象与一般社会学的对象划分开来。[45]可以说，凯尔森从规范法学和社会法学中提炼出“对行为内在的观念内容作内部观察，而对外部行为作外部观察”的内外观察相结合的理论，而这一理论在以后为哈特所继承和发展，发展出所谓的“内外在陈述”理论，并与法律效力紧密联系起来。

哈特认为，在一个成熟的法律制度中，就规则来说，如果作为一个本人并不接受这些规则的观察者所对规则作出的陈述，称为“外在观点”。哈特的外在观点涉及法律制度一般或大体是有实效的事实陈述，也就是承认规则在实践中被接受的事实陈述。但是，这个外部观察者的观点并非唯一可能的观点。“处在规范法律之下的生活不可能用这些术语加以说明。因为法律包括‘一般规则、标准和原则’以及规则等，不可能用外部的、行为主义的解释来说明。”[46]没有内在陈述，对规则只能作自然事实或原始事实的因果性规律认识，这是不符合规则的特殊存在。如果这一观察者真的严格保持这种极端的外在观点，而对接受这种规则的群体成员看待他们自己惯常行为的方式不加任何考虑，那么，他对他们生活的描述，就根本不能用规则的措辞，所以也就不能用依赖于规则的（rule-dependent）义务或责任的观念。相反，它将用可观察到的行为规律性、预测、可能性和征兆之类措辞。这种作为接受这些规则并以此作为指导的一个群体成员所作的陈述，可称为“内在观点”。哈特说，在未掌握内在陈述的重要性之前，我们不可能正确理解存在于规则状态中，并构成社会的规范结构的人类思想、言论和行为的整个特殊方式。[47]此外，哈特的内在陈述还与价值有关。“一旦我们从一个关于一项特定立法是有效的陈述，转入另一个陈述——该制度的承认规则是一个极好的规则，建立在其上的制度是值得支持的制度，我们就从法律效力的陈述转入价值的陈述。”[48]如果再把这个问题进一步延伸的话，我们会发现哈特的内外在陈述理论包含了共识论，与共识论有密切的关联。内在陈述强调的是，法官和官员等作为法律职业共同体对规则这个事实的“理解”，而这个“理解”是共同的理解，其实质就是共识论。凯尔森和哈特的内在观察或内在陈述让我们认识到，法律作为一种规则事实，它背后隐藏着立法者的价值倾向和意识形态。狄骥认为行政法是关于公务的组织和活动的法律，因此，创设公务本身就相当于制定行政法律，必须要考虑到统治者的意志。

客观公务学说虽然指出了公务的客观性，但是，它认为公务的存在是客观决定的，和统治者的意志无关。王名扬教授指出，这种理论不符合实际情况，什么活动构成公务是随时变动的。当掌握权力的统治者变动时，公务的范围也随之变动。某些原来不是公务的行为，可以创设成为公务，某些原来已经设定成为公务的活动可以废除。在不同的国家，公务的范围也不一致，不可能认为某种活动在性质上固定地属于公务。[49]虽然，王名扬教授的观点有“认为公务随时代的变化而变化就不具有客观性”之嫌，但他的确指出了，公务除由公益决定外，统治者的意志和意识也很重要。在1921年以后，狄骥在社会成员的社会协作关系的感觉以外，又加上一个正义的感觉作为形成法的规范的推动力，一个经济规范或者一个道德规范要成为法的规范不仅根据该社会集团绝大部分人们的社会协作感觉，认为应由社会进行有组织的制裁来加以保障，而且还必须根据他们的正义感觉认为进行有组织的制裁是正当时，才成为法的规范。为了不违背实证主义，狄骥声称，他所说的正义感觉不是一个形而上学的原则，而是一个可以证实的社会事实，随时代和环境不同而变迁的社会事实。[50]王名扬教授非常准确地指出，以社会成员的正义感作为形成客观法的一个渊源。尽管在狄骥看来，正义感是可以观察的事实。实际上正义感和各个人、各阶级的利益联系在一起，不可能没有个人的和阶级的主观主义存在。[51]在这里，狄骥实际上修正了他以前认为“社会连带关系是一个基本的社会事实”的观点，认为社会连带关系也带有一定的主观性，自然，以此为基础的公益和公务也要包含统治者的意志。

（三）主客观公务说与综合认识论

综上，主观公务说和客观公务说在为创设公务提供标准上，由于认识论的偏差，存在不同程度的错误。传统上的“主观公务说”和“客观公务说”，是分别在“共识论”和“符合论”影响下形成的，存在许多不可克服的矛盾和问题。我们认为，必须寻找一个更为合理的认识论基础，亦即综合认识论，重新审视公共服务的创设标准，为行政法的调整范围和行政法学的研究范围划定一个更为科学的界限。“理性主义和经验主义都是试图去解决由本体论造成的那个哲学上的鸿沟，结果反而使这道鸿沟以理性和经验之间对立的形式更加凸显出来。在此以后的康德哲学的杰出之处，在于他能够综合起理性主义和经验主义，提出自己的‘先验论’的哲学。”[52]“经验论和唯理论在保证科学所要求的客观性内容和普遍必然的有效性质方面都没有足够的能力，康德需要把二者最深刻的见解结合起来，而不能完全同意任何一方。”[53]为此，康德认为，在认识事物之前，必须先确定我们认识事物的能力本身，主要是“先天综合判断”能力。因为“真正称得上具有普遍必然性的那些知识，都是由先天综合判断构成的。”[54]“我们的经验是经过理性的人都有的先天的任职条件或形式过滤或加工过的，是知识能力与‘物自体’作用、配合的结果，而知识又不可能先于经验，所以知识的可能是主观认知条件所保证的。经验绝非传统意义上的‘客观’经验，而是经过主观过滤的‘现象’意义上的经验。”这说明，既要承认知识来源于经验，又要说明它具有普遍的必然性。“知识只涉及现象，至于存在于一切现实的或可能的经验之外的物自体，我们永远不可能对它有任何知识。”[55]这样，康德认为，除了在经验之外的物自体不可认识，其他的物自体都是可认识的，这种认识既有可靠的一面，又有不可靠的一面。就是说，在康德看来，认识一个事物，在能够完全认识的情况下，坚持的是真理符合论，而在没有完全把握的情况下则适用真理共识论。至此，经验主义和理性主义、符合论和共识论在康德的哲学中得到了统一。这种认识论，我们称之为“综合认识论”。

另外，认识论往往和绝对或相对价值的区分有很大的关系，所有的认识论根据价值是绝对还是相对的不同，分为符合论的认识论和共识论的认识论。前者强调的是在绝对价值主义的指导下认为，人类的认识必须要符合代表绝对价值主义的客观事实，而后者则在相对价值主义的指导下认为，人类的认识是不可能和客观事实相符合的，它仅仅是人类之间的合意或共识。这种价值观一般认为，每一种价值都是有条件的，也就是说，所有的价值都有赖于具体的时间、地点和情势。但是，正如马克思主义所认为的那样，相对真理向绝对真理无限靠近，相对价值也是向绝对价值无限靠近。因此，共识论也是向符合论无限靠近的，单纯强调共识论或符合论都是不科学的。

所以，在什么标准能够认为某种公共利益已经创设成为公务这个问题上，我们原则上坚持主客观相一致的真理符合论，在例外的情况下，也有共识论的适用余地。也就是说，统治者所认定的公务，原则上是客观存在的或客观要求的，而客观存在或客观要求的公务，应该得到统治者的承认。但是，在个别情况下，这两者之间未必能够完全一致。不属于客观存在或客观要求的公务，也有可能被统治者通过立法这种共识方式加以认可，在这种情况下，只要不完全违背社会连带关系对统治者的基本要求，该公务仍然应该得到承认。相反，认为某种活动具有充分的公共利益性质，按照主客观要相一致的真理符合论的要求，本应当认定为公务的事项，如果并没有得到统治者的立法承认，统治者也可以其他非立法的共识方式（明示的或暗示的）进行承认，不能当然地把它排除出公务范畴。总而言之，公共服务不仅由客观的公共利益来决定，而且还受到统治者意志的左右。也就是说，从实质来说，客观的公共利益以及其承载的人类普世价值和统治者的主观认识与意识形态，是创设公共服务的真正来源和实质标准。