三、关系思维在行政协议中的运用
在判断某种公共利益已经创设成为公务这个问题上,我们虽然原则上坚持主客观相一致的真理符合论,在例外的情况下,也有共识论的适用余地。但是,认识是一个从相对真理(主体间的共识)向绝对真理(主客观相一致的真理符合)升华的过程。如果到达绝对真理是一个终点的话,那么,相对真理才成为我们认识世界的常态,而如何达致相对真理,也就是,主体间达成共识,才是不得不经常面对的问题,由此在认识论上,产生了关系思维。关系是定义事物本质的范畴,不同的关系体现着事物的不同属性。正是在与其他事物的联系之中,事物才能得以存在和发展,它的本质方能清晰地显露出来。由于事物同周围环境联系方式的复杂性,人的实践和认识方式的多样性,因此可以通过各种定义来把握事物不同的“本质属性”。[56]
法的正确定义方式必然是“关系的”,因为法律概念的意义是以其所碰到的关系来决定的。凯尔森在《法与国家的一般理论》的序言中就说道,他要“探讨的理论是实在法(Positive Law)的一般理论。法的一般理论的主题就是法律规范(Legal Norm)及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系,以及最后法在多数实在法律秩序中的统一。也就是说,旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”[57]德国当代法学家考夫曼指出:“法不是如同树木和房屋一般的‘客体’,相反,它是一种关系的结构,人们在这种关系中相互依存并与物发生联系。代替实体本体论,应确立关联本体论。”[58]“只有在规范与生活事实,应然与实然,彼此互相对应时,才产生实际的法律:法律是应然与实然的对应。法律是一项对应关系,法律不具有实体的性质,而是关系的性质,因此,法律的全部,并非条文的整体,亦非规范的全体,而是关系的全体。”[59]在法学领域,关系思维是指从人与人,法与人,法与法,法与经济、政治、文化等现象的相互联系之中,观察和分析各种法律现象,并揭示其属性及发展规律的,与实体思维相对应的一种思维方式。法的运行是一个从法的制定到实现的过程,法的生命在于运行,法的价值在其运行中得以体现和实现。法的运行的各个阶段都是以事物之间的关系展开的。以关系思维来观察法律现象时,作为关系思维具体化之法律关系,也具有明显的融贯性、整体性。以法律关系为中心,构造法学体系,将会使人们更注意从整体性、系统性上观察和把握法律现象。[60]
(一)关系思维在行政协议实体法中的运用
行政的法律形式和国家的任务或目的有极其密切的关系。自由主义时代所盛行的法律实证主义,使得国家的任务能和法律合而为一,而且国家的任务也可当成法律政策来予以了解。[61]为了适应当时的国家任务和依法行政的要求,行政法学认识与评价的对象向来集中于行政的外部活动及其所发生的问题,即如何对行政活动从法的角度予以控制,以此来划定相对人可以自由活动的范围。这种传统行政法学理论所设计的控制机制,就是将行政活动中的各种行为进行形式化、类型化、抽象化,从而划定这些行为的适用范围。[62]这种现象被称为“行政行为形式化”。
由于传统公权理论无法充分因应多样化、多元化利益冲突之时代,以及行政行为形式理论面对行政任务和行政行为形式之日趋复杂、多样化,亦不得不尝试进行各种修正,而导致当代行政法理论之修正与重构。其中,试图以法律关系作为主题,以谋求解决途径之方法,亦逐渐为各方所重视。行政法律关系论,系由德国学者所提起,其产生背景在于上述现代行政下各种利益之复杂化与多元化,以及大量而复杂的未形式化行政行为之出现等。此一行政法律关系理论之形成背景依据学者之研究整理,大致包括以下几个方面:(1)战后法治国家思想高涨,强调国家与市民间关系之权利义务关系性质与对等性质。(2)行政法院法明定一般给付诉讼与确认诉讼及其发展。(3)行政处分以外之行为形式,亦即行政契约、计划,甚至未形式化行政作用之增加,导致行政活动之多样化。[63](4)随着给付行政之发展,无法以行政处分等行政作用一次、局部处理之继续性法律关系之增加。(5)涉及第三利害关系人之行政作用之增加,导致多面或多角度行政法律关系之涌现。[64]
“法律关系的基本思想,在于对具体相关生活事实从事法的整体观察。也因此在这个理论之下,权利义务不再彼此隔离,而是涵盖在法主体相互间的影响关系之中,强调其关联性、相互影响性与顾及性。”[65]行政法学之真正课题应在于正视行政与私人间之法律关系,并非离开事实经验,而汲汲于如划定行政法与民事法之界限此种高度抽象理论。即使如德国和我国台湾地区“行政行为形式化”的典型代表,行政处分就仅仅系造成行政主体与私人间法律关系变动之行为形式一种。也就是说,行政处分不过系发展中关系之一个快照,亦即以行政处分形成、变更或消灭法律关系;然自实体法观点言,此一法律关系较诸行政处分更为重要。盖其(行政处分)最终排除以行政处分以外的方法所形成、变更或消灭之众多法律关系。就此而言,法律关系较诸行政处分,明显系一种更为包容的制度。如果说确有一个概念、一个制度,值得占有行政法之核心地位的话,这就是法律关系。[66]
行政法律关系是指依行政法而成立之法律关系,以行政法上的权利义务为内容,其核心在于判断公权力或者公共服务存在与否。具体言之,行政协议法律的创制是以行政机关和行政相对人之间的法律关系为线索而安排权利义务的,而行政协议作为双方行政行为是引起行政法律关系产生、变化和消灭的原因,因此,从权利义务看,行政协议是在行政机关与行政相对人之间在法律范围内通过双方友好协商形成的具有行政法上的权利义务的行政法律关系,此涉及行政协议的定义问题(相关论述详见第二编第五章第一节“行政协议的定义”中关于行政协议法律关系部分)。而从行为关系角度看,行政协议法律关系中确实存在着行政行为,并且不止一个行政行为,还有很多其他法律行为,构成了有别于上述“权利义务关系群”的所谓的“行为关系群”(相关论述详见第二编第六章第一节“行政协议的有效”中关于行政协议效力过程部分)。行政协议的“权利义务关系群”和“行为关系群”共同构成了行政协议的法律关系内容,且两者是相互影响的关系,行政协议各种不同的行为是行政协议权利义务关系发生、变更、消灭的原因,而不同的权利义务关系是相应行政协议行为的内容。
以行政法律关系为基础建立行政法体系之努力,固然值得肯定。唯各个行政领域之法律关系,其性质及内容各有不同。除在租税法、社会法及经济法中,有关租税债务、社会给付及补助给付之法律关系,涉及财产之权利义务,较易与法律关系之构造配合,已实际以法律关系作为讨论基础外,在其他个别行政法领域,则尚难以从事法律关系之讨论。至于在一般行政法内,目前亦仅能讨论有关行政法律关系主体之权利能力、行为能力以及行政法律关系之成立、变更及消灭等基础事项,并无法达成以行政法律关系建立行政法体系之理想。故而,德国关于行政法律关系之讨论,虽多数学者肯定其所提示之各种问题或观察问题之方式,然事实上主张自行政法律关系观点检讨现代行政法学理论之学者,仍多止于抽象的、各论式或问题(发现)式的论述,且其内容往往流于空泛,而欠缺实际操作可能性。因此,德国多数学者可谓仍维持以传统行政行为形式论为行政法学核心内容,仅于认识方法论上,采纳法律关系论之态度或观察问题之方法,认为可经由强化对未形式化行政行为之分析检讨,以修正或补充传统行政法学之不足,因此就德国行政法律关系理论之学说发展而言,应如何定位行政法律关系理论,必须视该理论具有何种功能而定,尤其取决于其是否已提供足以取代传统行政行为形式理论之独自法教义学基础。对于此点,目前有关行政法律关系理论之发展,其重要性似乎仍主要在于扩充、深化行政法学认识对象之此一方法论功能之上,而未能于行政法学上,取得可与传统行政行为形式理论相提并论之地位。[67]如上所述,行政协议法律关系既涉及公权利义务的关系,又涉及行为之间的关系(其中行政机关基于行政优益权的单方变更、解除协议行为还占有举足轻重的地位),行政协议是“行政行为形式化”和“行政法律关系论”并存的典型代表,暗合了当下“行政行为形式化”和“行政法律关系论”行政法学方法论的新方向,此也正是行政协议既是一种双方行政行为又是行政法律关系,行政协议诉讼既有客观之诉的行政性又有主观之诉的协商性,既有关系之诉的新特点又有行为之诉的旧传统的根本所在。
(二)关系思维在行政协议司法审查中的运用
关系思维,在裁判过程中往往转化为以法律关系为基础的思维,对法官具体运用裁判方法、作出司法决策具有重要影响。法律关系是一种特殊的社会关系,是以记载着国家意志的法律规范为基础形成的,它的内容为法律上的权利义务和由国家强制力保障的人与人之间的具体社会联系。可以说,法律关系是法官解决纠纷的一种重要的视角与方法。法律关系可使人们之间复杂的社会关系与诉讼相对隔离,对当事人原本扮演的社会角色视而不见,将纠纷简化为单一的诉讼关系。法官沿着当事人之间是否存在法律关系,存在何种法律关系作出准确的判断,进而把握法律关系主体、客体的具体状况,以最终确定各法律关系主体的权利、义务或责任,实现定分止争的目的。关系思维转化为法律关系后,对案件受理、法律发现、事实认定、裁判文书制作等具体的裁判活动,都产生重要的影响。[68]
《德国行政诉讼法》和我国台湾地区“行政诉讼法”均规定,公法上争议,除法律另有规定外,得依本法提起行政诉讼,使得公法关系所生争议,原则上归属行政法院审查,且其有关诉讼类型之规定,亦仿民事诉讼,以“法律关系”为基础,于相关条文明示区分为“撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼”。因此,所谓“公法上争议”或“公法上法律关系”,显已构成行政诉讼制度之核心概念,具有实践上意义。按给付诉讼与法律关系具有密切关联,此较无问题。而确认诉讼,行政诉讼法明文规定“确认公法上法律关系成立或不成立”,故其显与法律关系概念有密切关系。至于“撤销诉讼”是否以行政法律关系为基础,解释上仍存有疑问,唯将之理解为“形成诉讼”(指以请求法院以判决方式形成、变更或废弃一定法律关系为目的之诉讼)之一种时,则其核心概念仍在于某一“法律关系”之变动。综上,法律关系在法秩序之重要意义,在于现代行政中,行政处分已开始丧失其杰出重要性此一行政法上认识。行政处分虽为官宪活动中古典的法制度,然于社会国家中占有广泛地位之单纯高权行政,往往无须行政处分即可活动。例如,支给年金等大量活动,行政处分即非适切之活动制度。此时,对此类行为,亦无须以行政诉讼上之理由,将其解释为行政处分。盖行政诉讼法除了对行政处分之撤销诉讼,以及请求发给被拒绝或不作为之行政处分之课以义务诉讼之外,于给付诉讼之中,亦设计有请求发给行政处分以外之行政活动之诉讼形式,且于确认诉讼内,亦有可以要求确认法律关系存否之广泛诉讼形式。因此,市民权利之保护,并不因欠缺行政处分而受到削减。亦即其认为现代行政法学中,向来行政处分所占有之核心地位受到侵蚀之重要因素,在于非权力行政活动之增大,以及作为其(非权力活动)诉讼上容器(机制)之一般给付诉讼与确认诉讼之发展。[69]
进一步而言,即使公法上争议之判断标准也是围绕着行政法律关系展开的。一个法律上争讼是属于公法上性质或私法上性质之争讼,在法律未有明定救济途径的情形,应如何判断,不无疑义,就此德国学说判例概认为应依据导出诉讼上请求权之法律关系的法律性质来加以决定,亦即必须斟酌其事件之事实关系,客观上是由那些法规加以定性规律以及对于原告诉之声明之判断,那些法规可被适用等因素,而非以原告诉讼请求权所援引之法规为准。换言之,公法争议与私法争议之区别,应以导出诉讼请求权之“法律关系的真正性质”为准[70],而不以原告本身所主张之请求权之法律上定性为准[71]。故倘若就原告之事实上陈述,依正确之法律上判断有公法上关系存在时,则即使原告主张之请求权,外观上系以私法上之形式(如所有权、占有、不当得利或损害赔偿诉讼)表现之,仍不得循民事诉讼请求救济,而仍属行政诉讼之救济范围[72],此原则之适用,反之亦然。如该争执之请求权,依其事件之事实关系,必须依据公法规定加以判断时,则属于公法上争议。亦即应依据原告诉之声明以及其基础的事实关系,据以衡量其基础法律关系的性质[73]。反之,如原告诉之声明系由应依私法规定加以判断之事实关系之结果所构成者,即存在有私法上争议。在此,上述事件之事实关系,其认定标准有二说[74]:(1)原告之事实陈述说(Schlüssigkeitstheorie)。此说认为应以当事人陈述主张之事实关系(不论是否正确)作为判断基准,亦即在原告所选择的救济途径中,对于系争请求权之构成要件存在与否,必须进行裁判,在此必须以原告之事实陈述主张为准。(2)证明理论(Beweiserhebungstheorie)。此说认为有关公法上争议存在与否,应以真实的事实关系为准,如果调查证据结果发现基础的实际的事实关系,与原告陈述的事实不同,实际上应循另一法律途径解决时,则仍应以最后调查结果之实际的事实关系为准。此说立足于公法上争议涉及诉讼合法要件之存否,依职权调查主义,法院应依据职权调查事实关系,不受当事人主张之拘束。如就诉讼事件之审理过程而论,在诉讼审理第一阶段,可先采取事实陈述说,到调查事实结果后,发现实际上之事实关系所产生之法律上争议,属于必须以另一诉讼途径解决时,则可采证明理论。盖诉讼合法要件是否具备,应以最后裁判时为准,而非以起诉时为准。
在我国大陆地区,在理论上要区分行政法上的行政行为和诉讼法上的行政行为,但可以不用太考虑行政诉讼法上的行政行为表述,因为行政行为这个概念在行政诉讼法的范围大到所有可诉的行政行为(行政活动或许更为恰当)。以我国大陆地区为例,在不同时期(甚至同一时期),不同学者基于不同目的和对行政法的不同认识,对行政行为的认识也千差万别。第一种观点认为,行政行为是指一切与国家行政管理有关的行为,包括行政主体的行为,也包括行政相对人的行为,还包括行政诉讼中的行为等,其可能意在与民事行为相对应。第二种观点认为,行政行为是指行政机关所作的一切行为,意在从机关角度来界定行政行为不同于其他国家机关的行为。第三种观点认为,行政行为是指行政机关进行行政管理活动的总称,排除了行政机关非行政方面的行为,但实际上包括行政机关进行行政管理的各种活动。第四种观点认为,行政行为是指行政机关在行政管理活动中所作的具有法律意义的行为。也就是说,无论行政机关制定和发布普遍性的规范性文件,还是针对某一具体事件或特定人所作的处理决定,凡是具有法律后果的行政管理行为,都属于行政行为。第五种观点认为,行政行为是指行政机关针对特定人或事件所采取的具体行政措施的行为,即实际上的具体行政行为。[75]总之,行政行为可以说是行政法学中争议最大的一个概念。2014年修正的《行政诉讼法》将“具体行政行为”修改为“行政行为,使其适用范围具有更大的包容性,既包括行为也包括不作为,还包括事实行为”。[76]结合司法解释的相关表述,可诉的行政行为可以表述为“行政主体在行使职权过程中作出的实际影响当事人合法权益的行为,法律司法解释另有规定的除外”。这一表述已经非常接近德国的公法争议或者公法关系,在我国可以称为行政争议或者行政法律关系。这样在行政诉讼受案范围内讨论行政行为意义不太大。
行政协议是实现公共服务的一种方式,其纳入行政协议诉讼后,如何进行审理也体现了关系思维和行政法律关系的转向。第一,行政协议诉讼案件的受理。是否属于法律关系的范畴,是衡量某一纠纷能否进入司法之门的关键,是否属于行政协议诉讼范围,主要在于原告一方当事人起诉的原因,是否是基于行政协议法律关系。第二,协议法律渊源的寻找。沿着行政协议法律关系的进路,可以对准双方的争点,从行政协议的行政性和协议性中快速地找到解决手头待决案件的有用的行政协议法律规范。第三,法律主体的定性。只有将某一主体置于法律关系之中才能对其性质作出正确的认定,准确界定其诉讼权利义务。行政协议诉讼的主体只能是行政主体和行政相对人,且原、被告是恒定的,行政主体只能是被告,行政相对人只能是原告,作为被告的行政主体不能反诉。第四,案件事实的建构。司法活动中的事实认定不是对案件事实的客观呈现,无法按照逻辑演绎借助科学证明手段即可准确、全面地予以认定,而是通过法律论辩于事后建构的。行政协议诉讼的事实认定基于行政协议的行政性和协议性并存,不得不在行政法律关系和类民事法律关系中,实行“被告对合法性负举证责任”和“谁主张、谁举证”并存的制度。第五,判决主文的内容。案件判决书并非抽象、普遍、一般的法律规范,它只对特定的多数人产生约束力,因此具有明显的关系性。判决主文就是最后的判决内容,是裁判文书的核心、灵魂,是法院针对当事人的具体诉讼请求作出的裁断。行政判决解决有关行政协议方面的争议,在案件审理完结后,法官必须依据案件事实和法律规定,制作判决书,在对其中的合法性、有效性以及履约性作出判断的同时,对于具体案件当事人作出权利义务内容明确、具体的裁判。
值得注意的是,在裁判过程中,关系也是解决纠纷的一把钥匙。法官须在事实与规范之间不断地循环对照。事实认定是法官根据诉讼中所获取的有限信息,对已成为历史的案件事实进行重构并予以法律评价。随着案件事实认定进程的深入而使原本预定的法规范不再适用时,就应当另行寻找其他的可适用的法规范。在对新寻找的法规范与所认定案件事实予以检视的基础上,如果新规范可以适用,那么以此为准据继续推进案件事实认定的进程。法规范为裁判者的事实认定活动本身提供了制度上的支撑,同时也构成事实认定活动的规范界限。裁判过程中的事实与规范之间是一个相互影响、互为阐释的关系。并且,法官就判决结果所做的论证活动,也具有明显的关系性。这种论证过程,不是法官的单向活动,而是在知己知彼的基础上,根据说理的对象进行有针对性的对话、沟通。[77]
[1] 我们认为,公共服务,又称公务或公行政或公共任务,不是狭义的。它不仅包括政府所提供的公共服务(如行政给付、公共设施等),还应该包括政府对经济、社会和文化等领域的管理和管制(如行政处罚和行政许可等)。这两种活动都应视为政府对民众提供的服务。这集中反映了行政机关和行政相对人关系的最深刻变化,亦即行政机关和相对人是一种服务和被服务的关系。这也是公共服务是行政法基础的根本意义所在。
[2] 详见李其瑞著:《法学研究与方法论》,山东人民出版社2005年版,第8页。
[3] 龚榆著:《本体论:在探索真理的道路上》,上海三联书店2005年版,第441页。本体论有时与“形而上学”混用。“形而上学”在欧洲通常的用法是指,“研究事物本质的知识领域”。最新出版的《大不列颠百科全书》写道:“本体论是研究存在本身,即一切实在的基本性质的理论。……与亚里士多德定义的形而上学或‘第一哲学’是同义的。”在哲学史上,本体论有时等于柏拉图的客观唯心主义。
[4] 《中国大百科全书》哲学卷,中国大百科全书出版社1987年版。
[5] 龚榆著:《本体论:在探索真理的道路上》,上海三联书店2005年版,第30页。“世界观中的思维是指作为认知对象的客观存在的思维,实际上与上述本体论定义是不矛盾的。”龚榆著:《本体论:在探索真理的道路上》,上海三联书店2005年版,第30页。也存在不同的观点。详见俞宣孟著:《本体论研究》,上海人民出版社2005年版,第30—32页。本体论作为一门科学(不是一个学派或一个观点)所研究的存在不是一般意义的存在,而是“一切实在的基本性质”的存在,是“较自然哲学和心理学更为基本”的知识的存在。见龚榆著:《本体论:在探索真理的道路上》,上海三联书店2005年版,第442页。
[6] 龚榆著:《本体论:在探索真理的道路上》,上海三联书店2005年版,第31页。
[7] [英]约翰·奥斯丁著:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第18页。
[8] 在逻辑上,这两个范畴是相互排斥的。详见[奥]凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版1996年版,第429页。
[9] [奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第129页。
[10] [英]尼尔·麦考密克、[奥]奥塔·魏因贝格尔著:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版,第41页。
[11] [英]尼尔·麦考密克、[奥]奥塔·魏因贝格尔著:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版,第42—43页。
[12] [英]尼尔·麦考密克、[奥]奥塔·魏因贝格尔著:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版,第51—52页。
[13] [英]尼尔·麦考密克、[奥]奥塔·魏因贝格尔著:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版,第125—126页。
[14] [英]尼尔·麦考密克、[奥]奥塔·魏因贝格尔著:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版,第14页。
[15] 对世界的事实作“原始事实”和“制度事实”的两分法,对传统哲学来说,是不可想象的。因为传统哲学(尤其是马克思主义哲学)认为,客观事实是不以人的意志为转移的,在特定的空间和时间上运动。按照这个标准,制度事实似乎很难称为“事实”。可是,魏因贝格尔却提出了与此不同的判断标准和结论。“在不同的现实领域中,我们了解事物的根据和事物存在的标准将是不同的。”魏因贝格尔认为,不能把“存在”只定义为物质客体,与“是有实体的”等同起来,这样理解存在的概念(和实体的概念),就可以容许赋予理想的实体以存在,只要这些实体被认为具有时间的性质,而且只要它们与物质实体处于有效的关系中。可见,作为理想的“存在”的制度事实有两个标准判断:一是时间性质,不一定有空间形态(最起码是有形的空间);二是与物质实体处于有效的关系中。这两个标准是互为作用、互为证明的。但是,强调“存在”的时间性而抛弃空间性,魏因贝格尔也意识到可能被人指责为一种唯心主义的概念,或者至少有这种倾向,因为它走得这样远以致赋予理想实体以现实的存在。他为自己辩解说,这里提出的一些本体论的论点远远不是柏拉图主义的纯精神的唯心论。在辩称“存在”可能是一个既是制度事实又是原始事实的问题时,我们的确主张精神实体或思想——客体(区别于物质事物)的实际存在。但我们并不把物质世界的存在看作来自或附属于一个精神世界的存在。我们仍然能够而且直截了当地拒绝纯精神的唯心论,它不是唯心主义的。作为出发点的概念结构使我们能够更牢固地掌握物质实体和理想实体之间的各种关系和联系。赋予理想的实体以现实的存在是以它们与物质的和可以观察到的过程之间的联系为条件的,这一事实使我们能够一方面把理想的实体理解为不可否认的“既成事实”,另一方面把它们理解为实际事物而绝不会被诱导去以柏拉图主义的方式把它们概念化。魏因贝格尔把他的本体论甚至提高到超越唯心主义和唯物主义的高度来看,如果我们想要理解人类的、社会的和社会制度的本质,我们就绝对需要承认理想的实体是人类的和人类社会的现实世界的因素。
[16] [英]伯特兰·罗素著:《西方哲学史》,何兆武、李约瑟译,商务印书馆1981年版,第395页。
[17] 《马克思恩格斯选集》(第1卷),人民出版社1995年版,第56页。
[18] 李其瑞著:《法学研究与方法论》,山东人民出版社2005年版,第134页。
[19] 梁晓俭著:《凯尔森法律效力论研究(基于法学方法论的视角)》,山东人民出版社2005年版,第172—173页。
[20] 李其瑞著:《法学研究与方法论》,山东人民出版社2005年版,第148页。
[21] 梁晓俭著:《凯尔森法律效力论研究(基于法学方法论的视角)》,山东人民出版社2005年版,第175页。
[22] 梁晓俭著:《凯尔森法律效力论研究(基于法学方法论的视角)》,山东人民出版社2005年版,第177页。
[23] 梁晓俭著:《凯尔森法律效力论研究(基于法学方法论的视角)》,山东人民出版社2005年版,第179页。
[24] [日]铃木义男等著:《行政法学方法论之变迁》,陈汝德等译,中国政法大学出版社2004年版,第49—50页。
[25] 赖恒盈著:《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》,元照出版公司2003年版,第19页。
[26] 这种“综合分析方法论”是我们基于分析法学的综合发展倾向概括出来的方法论。分析法学在方法论上表现出的综合发展倾向,我们简称为“综合分析法学”。应该说,在法理学上并不存在综合分析法学这个学派。我们用“综合分析法学”一词,仅仅说明分析法学在坚持原有立场的基础上,在本体论、认识论和方法论上的综合倾向,即“分析”中的“综合”。有一种观点认为,在论理上,与“分析的”对立的概念是“综合的”。见林文雄著:《法实证主义》,元照出版公司2003年版,第52—53页。其实,这是一种误解。“综合的”对立的概念是“单一的”,它们的区别既包括研究方法的多寡,也包括研究方法所针对的研究对象的多寡。
[27] 王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第480—481页。
[28] 梁晓俭著:《凯尔森法律效力论研究(基于法学方法论的视角)》,山东人民出版社2005年版,第78—79页。
[29] 洪谦著:《论逻辑经验主义》,商务印书馆2005年版,第104页。
[30] 洪谦著:《论逻辑经验主义》,商务印书馆2005年版,第130页。
[31] [奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第318页。
[32] [奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第319—320页。
[33] 梁晓俭著:《凯尔森法律效力论研究(基于法学方法论的视角)》,山东人民出版社2005年版,第63页。
[34] [奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第7—8页。
[35] 王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第26页。
[36] 狄骥认为,无论过去和将来,社会的构成形式如何多种多样,无论由于时间、地域的不同,联系同一个社会群体成员的相互关联性如何变化无常、种类繁多,社会相互关联性都可以归结为以下两个基本要素,同一个社会群体中的人们之所以是相互关联的,其原因为:(1)他们有共同的需要,这种需要通过共同集体生活才能得到满足;(2)他们有不同的需要和不同的才干,那么可以通过彼此交换服务,通过发挥及应用其不同的才干,从而满足大家的不同需要。第一类的相互关联性是建立在“相似性”上的相互关联性;第二类则是建立在“劳动分工”上的相互关联性。这里所说的“社会相互关联性”,狄骥又称之为“社会连带性”。这就是所谓的“社会连带关系说”。参见[法]莱昂·狄骥著:《宪法学教程》,王文利等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第9—10页。
[37] [法]莱昂·狄骥著:《公法的变迁·法律与国家》,郑戈、冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第441—442页。
[38] 当然,狄骥从社会连带关系这一事实推出以公务和公益为内容的法治原则,在学术方面受到其他人的批评:社会协作关系是一种事实关系,不是一个行为规则。前者属于“是”的范畴,后者属于“应当”范畴,不能把两者等同起来。这种批评在“是”和“应当”之间划出一条不能逾越的鸿沟,是受康德学派的影响。但是他们没有看到应当问题是一个价值判断,是人们思想意识的一种内容。人们的思想意识不是先天存在的,是从经验中产生的。人们的社会存在决定人们的思想意识,不可能设想完全脱离事实的价值规范。王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第767页。
[39] 王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第482页。
[40] [法]勒内·笛卡尔著:《谈谈方法》,王太庆译,商务印书馆2000年版,第26页。
[41] 李其瑞著:《法学研究与方法论》,山东人民出版社2005年版,第79页。
[42] 详见俞宣孟著:《本体论研究》,上海人民出版社2005年版,第374—382页。
[43] [奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第187页。
[44] [奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第198—199页。
[45] [奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第199页。
[46] [英]尼尔·麦考密克、[奥]奥塔·魏因贝格尔著:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版,第157—158页。
[47] [英]H.L.A.哈特著:《法律的概念》,张文显译,中国大百科全书出版社1996年版,第90页。
[48] [英]H.L.A.哈特著:《法律的概念》,张文显译,中国大百科全书出版社1996年版,第108页。
[49] 王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第482页。
[50] 王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第763页。
[51] 王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第770页。
[52] 俞宣孟著:《本体论研究》,上海人民出版社2005年版,第370—399页。
[53] 梁晓俭著:《凯尔森法律效力论研究(基于法学方法论的视角)》,山东人民出版社2005年版,第79页。
[54] 俞宣孟著:《本体论研究》,上海人民出版社2005年版,第412页。
[55] 梁晓俭著:《凯尔森法律效力论研究(基于法学方法论的视角)》,山东人民出版社2005年版,第79—80页。
[56] 参见罗嘉昌:《从物质实体到关系实在》,中国人民大学出版社2012年版,第3页。
[57] [奥]汉斯·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,作者序第1页、第2页。
[58] [德]阿图尔·考夫曼、[德]温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法析学和法律理论导论》,郑水流译,法律出版社2002年版,第19页。
[59] [德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第221页
[60] 刘风景:《关系思维的法学意义》,载《法商研究》2019年第5期(总第193期),第131页。
[61] 陈新民:《行政法之任务——彼德·巴杜拉的“自由主义法治国与社会法治国中的行政法”》,载陈新民著:《公法学札记》,中国政法大学出版社2001年版,第93页、第94页。
[62] 赖恒盈著:《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》,元照出版公司2003年版,第20页。
[63] 法律关系在法秩序中占有重要意义,并广受行政法之承认其实始于行政处分在现代行政中所占之无上重要性丧失之时。自行政法学发展时起,行政处分一直在行政法的学理论述上占据着中心的地位,但是时至今日,这种理解已经无法再像从前一样获得其正当化的支持。行政处分虽然仍为高权行为的一种古典类型的法制度,但是在社会国家中虽非行政处分但却占有极大数量的单纯高权行政行为却屡被行政使用。许多行政活动,例如年金的支给,均已经不适宜再以行政处分作为行为的制度。同时也没有必要基于诉讼上的理由强将这种行政行为解释为行政处分。原因在于,行政诉讼中除对行政处分的撤销诉讼以及因行政机关拒绝或不作为而请求其作成行政处分的课以义务之诉外,在给付之诉中尚蕴含有请求作成非行政处分的行政行为的诉讼类型;而在确认之诉内尚有请求确认法律关系存否的广泛的诉讼形态,不能因为非行政处分就削弱对人民权利的保护。程明修著:《德国行政法学上“法律关系论”之发展》,载《行政法之行为与法律关系理论》,新学林出版股份有限公司2005年版,第373—374页。
[64] 赖恒盈著:《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》,元照出版公司2003年版,第89页、第122—123页。
[65] 张锟盛:《行政法学另一种典范之期待:法律关系理论》,载《月旦法学杂志》2005年第6期。
[66] 赖恒盈著:《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》,元照出版公司2003年版,第157页注151和第124页注78。
[67] 赖恒盈著:《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》,元照出版公司2003年版,第4页注3(陈敏著:《行政法总论(二版)》,自刊1999年版,第214页),第130—131页及注89、注90。
[68] 刘风景:《关系思维的法学意义》,载《法商研究》2019年第5期(总第193期),第133—134页。
[69] 赖恒盈著:《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》,元照出版公司2003年版,第5页及注6和第124—125页及注79。
[70] GmSOBG NJW 74, S.2087;BGH v.30.3.1978, BGHZ 71,180; BSG v.2.2.1984, DÖV 1985,S.490.
[71] Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, 7.Aufl., 1986,§40 Anm.6; Eyermann/Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung,9.Aufl.,1988, §40Rn.1; BVerwG v.25.10.1972, BVerwGE 41, 127; BVerwG v.5.11.1981, DVBl.1982, S.636.
[72] Eyermann/Fröhler, aaO., §40 Rn.2; BGH v.12.5.1976, NJW 1976, S.2305.
[73] BGH v.22.6.1978, BGHZ72, 56;“最高法院”1986年度台上字第1858号判决亦认为依关税法规定出具之“具结书”请求给付货价,系属公法上争议,不能向普通法院起诉,参见《民事裁判发回更审要旨选辑》,1987年版,第430页以下。
[74] Kopp/Schenke, VwGO,18.Aufl., 2012,§6.
[75] 见罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第106页注1。虽然这个概括是1996年之前关于行政行为概念的学术研究状态,不过时至今日,关于行政行为概念的研究仍然没有超出这一范畴。只是最近,大多数学者更乐意将行政行为的讨论集中到广义的行政行为(包括行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为)和狭义的行政行为(亦即具体行政行为)之争。
[76] 袁杰主编,全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著:《中华人民共和国行政诉讼法解读》,中国法制出版社2014年版,第7—8页。
[77] 刘风景:《关系思维的法学意义》,载《法商研究》2019年第5期(总第193期),第133页。