第五讲 生产、销售假药罪
新旧对照
修法背景
【完善惩治药品犯罪规定】为进一步强化药品安全，保护人民群众安全，与《药品管理法》等法律修订衔接，在《药品管理法》对假劣药的范围作出调整以后，保持对涉药品犯罪惩治力度不减，考虑到实践中“黑作坊”生产、销售药品的严重危害，规定与生产、销售假药罪同等处罚。
条文精讲
一、修正说明
本罪经《刑法修正案（十一）》修正，删去原第2款的注意规定；行为类型增加一类：“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。”
知识延伸空白刑法规范是指这样一种罪名，它的构成要件规定并不完整，部分具体内容需要借助行政管理法规加以填补。随着法定犯时代的到来，行政犯以及空白刑法规范数量庞杂并将持续增长，是现代刑法无法回避的客观现象和过程。[1]
二、要点提示
（一）行为主体
《刑法修正案（十一）》修正前，本条主要集中在对假药生产、销售者的评价上，尽管相关司法解释明确，对于药品检验部门及其工作人员、非临床研究机构及其工作人员、临床试验机构及其工作人员的帮助行为，可认定为《刑法》第229条的提供虚假证明文件罪，但这种做法缺乏针对性，是罪名体系尚未及时更新时，司法实践因应现实的权宜之计。
《刑法修正案（十一）》修正后，对于药品使用单位的人员，明知是假药而提供给他人使用的，也依照本条第1款定罪处罚，体现了一种有针对性的评价路径。
（二）行为对象
根据《药品管理法》第98条第1款，本条中“假药”应包括以下几类：
1.药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的。
2.以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
3.变质的药品。
4.药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。
5.其他不具有药品功能的药品、非药品（对于此类需要通过实质性认定为“假药”的药品范围，有待司法解释的进一步确认）。
注意修正前的第2款仅仅是注意规定，因而即便删去也不意味着假药的认定可以完全脱离作为前置法的《药品管理法》。本条作为法定犯，在概念的解释上，仍应尊重前置法的相关规定；对于前置法存在遗漏，但又确实具有处罚必要性的行为，《刑法》可以保持相对独立的可罚性判断，而就修正后的本条而言，这种处罚必要性实际上聚焦在药品本身的功能性。
提示《刑法修正案（十一）》修正前，本条中“假药”的认定较为容易，即“依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。然而《药品管理法》2019年修订后将“按假药处理的药品”删去并扩充了“假药”的范围，如果继续根据修正前本条第2款的规定，严格按照《药品管理法》认定假药的范围，可能会出现犯罪圈的不当萎缩，也与严厉打击食药犯罪的刑事政策相背离。因此，《刑法修正案（十一）》将本条第2款的注意规定删去，为规制食药犯罪建立更为有效灵活的空间。
典型真题
关于生产、销售伪劣商品罪，下列哪些判决是正确的？（2014年卷二第58题·多选·旧题新解）[2]
A.甲销售的假药无批准文号，但颇有疗效，销售金额达500万元，如按销售假药罪处理会导致处罚较轻，法院以销售伪劣产品罪定罪处罚
B.甲明知病死猪肉有害，仍将大量收购的病死猪肉，冒充合格猪肉在市场上销售。法院以销售有毒、有害食品罪定罪处罚
C.甲明知贮存的苹果上使用了禁用农药，仍将苹果批发给零售商。法院以销售有毒、有害食品罪定罪处罚
D.甲以为是劣药而销售，但实际上销售了假药，且对人体健康造成严重危害。法院以销售劣药罪定罪处罚
（三）行为方式与危害结果
1.本罪的实行行为是生产、销售假药。根据相关司法解释，“生产”包括印制包装材料、标签、说明书的行为。
关联案例
2.本罪是危险犯。《刑法修正案（八）》降低了本罪的入罪门槛，将本罪由原先的具体危险犯改为抽象危险犯，这意味着只要实施了生产、销售假药的行为，就构成本罪，不需要考虑是否产生足以严重危害人体健康的危险。
法规拓展
1.《中华人民共和国药品管理法》（2019.8.26）
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理药品、医疗器械注册申请材料造假刑事案件适用法律若干问题的解释》（2017.8.14）
3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2014.11.3）
[1] 参见刘艳红：《空白刑法规范的罪刑法定机能——以现代法治国家为背景的分析》，载《中国法学》2004年第4期。
[2] ［答案］ CD（原答案为ACD）。2019年《药品管理法》删除了“以假药论处”的情形。据此，销售具有真实疗效的药物不再以销售假药罪论处。A选项错误。生产、销售有毒、有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。生产、销售不符合安全标准的食品罪，是指生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。B选项中，甲并未在食品中掺入有毒、有害非食品原料，也未销售此类食品，因此不构成销售有毒、有害食品罪，而应认定为销售不符合安全标准的食品罪。B选项错误。C选项中，甲明知在苹果上使用了禁用农药，仍将苹果批发给零售商，属于销售明知在食品中掺入有毒、有害非食品原料的食品，构成销售有毒、有害食品罪。C选项正确。D选项中，甲的主观故意是销售劣药，客观上实施了销售假药的行为，根据主客观相一致的原则，应当认定为销售劣药罪。D选项正确。综上，本题答案为CD。