第一节 工时及加班管理中的风险防控

◆ 必备知识

1.工作时间的概念

《劳动法》规定的工作时间，是指作业时间、准备与结束时间、各类宽放时间和非劳动者个人原因造成的且劳动者处于待命状态的非生产工作时间、停工时间的总和。作业时间，是指直接用于产品加工、完成生产或者工作任务所消耗的时间；准备与结束时间，是指为加工产品、执行特定工作任务事前准备和事后结束工作所消耗的时间；宽放时间包括现场组织管理需要（交接班、安全检查、布置工作、整理现场、设备、资料等）所发生的组织性宽放时间、工艺技术装备需要（设备调整、检查等）所发生的技术性宽放时间、劳动者个人生理需要以及为消除过分紧张疲劳安排的间歇等个人需要与休息宽放时间。

2.我国执行三种不同工时制度

根据国务院《关于职工工作时间的规定》，我国实行劳动者“每日工作8小时、每周工作40小时”的标准工时制度。企业因生产特点不能实行前述标准工时制度的，可以在办理行政审批手续后实行不定时工作制或综合计算工时工作制。

其中，不定时工时制度主要适用于劳动者机动作业（外勤、销售、长途运输、装卸等），无法按照标准工时制进行管理，或者劳动者自主安排工作和休息的情形（研发、高级管理人员）。而综合工时制主要适用于生产作业任务不均衡、需要连续工作及连续休息的岗位（如交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业、建筑、旅游等行业）。

应当注意的是，用人单位与劳动者仅通过劳动合同约定执行综合工时制或不定时工作制存在法律风险，应尽可能获得各类特殊工时制的行政审批。

表2-1 不同工时制度的法律区别

3.延时工作不等于加班

《劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”换言之，用人单位安排加班应当经过工会或劳动者同意，不可强制要求加班，且加班时间不得超出法律规定的上限（无论执行何种工时制度）。但在涉及公共利益如疫情防控等特殊情况下，加班时长的上限和协商程序可以豁免。

实践当中，也有劳动者自主延长工作时间的情况，由于并未反映用人单位的加班安排，不能视为加班。

4.加班费支付倍率应结合工时制和加班类型确定

《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”

上述加班费的具体支付倍率为标准工时工作制所完整适用，如用人单位对部分岗位执行综合工时制，则需要根据审批周期，参照标准工时制计算周期内的总工时数（如一个月为20.83[1]×8=167小时），超出的工时部分计算1.5倍延时加班报酬。如表2-1所示，综合工时制并无休息日加班费，不定时工时制则无休息日和延时加班费。

◆ 典型案例

案例1.朋友圈领导“点赞”，能否认定加班？

案例实录：杨某于2012年进入江苏某科贸公司（以下简称科贸公司）工作，劳动合同约定杨某岗位为业务代表，实行标准工时制度。2018年8月杨某离职后申请仲裁，要求科贸公司支付休息日加班费。庭审中杨某提供了自行制作的加班统计表并提供朋友圈内容作为佐证，朋友圈内容显示杨某于休息日从事奶粉推广活动，有主管领导“点赞”记录。科贸公司则举证《考勤规定》并主张根据规定加班需申请，领导“点赞”不属于审批同意加班。在法庭要求科贸公司按照上述规定提供杨某在职期间的考勤记录时，科贸公司表示实际上未对杨某实行过考勤，无法提供考勤记录。

专家分析：加班是指经用人单位安排或同意，劳动者在法定工作时间以外继续从事本职工作的情形。根据相关司法解释，劳动者应就加班事实承担举证责任。本案中杨某提供的加班统计表与朋友圈记载的时间和内容基本相符，已就休息日加班事实承担了初步举证义务。然而科贸公司虽举证《考勤规定》但并无证据证明实际执行该制度规定（包括考勤和加班审批），双方劳动合同又约定杨某执行标准工时制，科贸公司应就无法提供考勤记录承担不利后果，最终，法院根据朋友圈的相关记录支持了杨某的部分诉讼请求。

案例2.“996工作制”可否认定超时加班？

案例实录：张某于2017年3月入职天津某教育科技公司（以下简称科技公司）担任体验官负责人一职，离职后申请仲裁要求科技公司支付加班费。张某主张公司实际执行“996工作制”，即每周工作6天，周日休息，工作时间为早9点至晚9点，中间午休1小时。为此，张某举证了一封科技公司首席运营官唐某向该公司管理人员发送的邮件，邮件名为“【非常重要】关于在管理层中严格要求‘996工作制’的决定”的邮件，内容载明：“公司高层郑重向各位管理者明确提出如下三点要求：一、从明天起，所有带团队的管理者，每周必须至少工作72小时（保证总量要求，适当弹性）……管理层会议一般放到晚上和周末开（销售市场等各部门的晨会、夕会正常进行）……”此外张某还举证了大量电子邮件和微信记录佐证实际加班事实。科技公司对电子邮件真实性无异议，但主张“996工作制”非强制。

专家分析：根据相关司法解释，劳动者主张加班费的应当就存在加班事实承担举证责任。本案中张某主张工作期间实行“996工作制”，即每周工作6天，周日休息，工作时间为早9点至晚9点（中间午休1小时），其提交的电子邮件系公司首席运营官向管理人员发送，题目及内容措辞为“严格要求‘996工作制’”“非常重要”“决定”“每周必须至少工作72小时”等，上述词语使用与公司主张“996工作制”并非强制要求明显不符。由于张某另提供了大量邮件和微信记录佐证“996工作制”的事实，法院最终采信了张某关于存在延时和休息日加班的主张并酌情支持了张某的部分加班费诉请。

案例3.延迟复工期间在家办公，可否认定休息日加班？

案例实录：王某于上海某财务公司（以下简称财务公司）工作，2020年国家延长春节假期后公司继续停工直到2月10日正式复工。王某于2月3日至7日被安排在家办公。3月财务公司结算王某工资时按原工资标准核算，王某则提出2月3日至7日延迟复工期间是休息日，即使未提供劳动用人单位也应视为正常出勤支付工资，但其本人于该期间正常在家办公，故应当支付二倍工资方显合理。财务公司则对王某的说法不予认可，认为延迟复工在家办公不属于加班。

专家分析：新冠疫情导致的工时休假争议较多，皆因我国《劳动法》尚未能充分考虑社会公共卫生事件对劳动用工体系的冲击。但基于现行法律规定评价，延迟复工期间系用人单位为遵循防疫政策所导致的期间，该期间部分劳动者无法提供劳动，部分劳动者可在家办公。对于无法提供劳动的劳动者，可参照停工停产规定于第一个工资支付周期内正常给付工资，但不应视为正常出勤[2]。但对于在家办公者不宜理解为“休息日加班”，休息日仍应由国家层面的法律规定，主张疫情防控导致劳动者休息日增加并无法律依据。

◆ 专家建议

综合上述案例以及企业在执行工时加班制度中的潜在法律风险，如下建议可供参考：

1.明确员工值班、出差等特殊时间的处理方法

员工值班、午休、出差、工间休息、待命等介于工作和休息之间，极容易产生是否属于工作时间、是否应计算加班费的争议。用人单位可通过规章制度明确上述时间的具体处理方式并固定相关证据。比如，值班应制定值班制度，明确值班的主要任务并非提供正常劳动，相关值班表应交由值班人员签名确认，并适当给予值班人员值班津贴以提高员工值班积极性；又如，午休时间较长的餐饮等行业企业应明确具体午休时长避免产生争议。出差途中所用时间则可通过支付部分津贴以体现更多合理性。对于因工作生产产生的工间休息、待命时间一般应按工作时间处理。

2.特殊岗位可申请执行综合工时制和不定时工时制

由于不同工时制所承担的加班成本显著不同，用人单位可根据生产经营特点和劳动者工作性质申请执行特殊工时制，对于员工需要集中工作、集中休息（如做一休一、做二休一）的岗位，可向劳动部门申请执行综合工时制，获得批复后应主动告知劳动者并严格按照综合工时制批复文件中规定的周期核算加班费，避免实际履行与批复不符的情形；对于销售、外勤、市场、高级管理人员则可申请执行不定时工时制以降低加班费成本。有些地区如北京市对高级管理人员豁免不定时工作制审批，但仍建议通过劳动合同予以约定。无论执行何种工时制，用人单位应确保行政许可与劳动合同约定相符。

在无法获得审批但劳动者的岗位又确实符合综合工时制或不定时工时制特点的情形下，用人单位亦可通过制定规章制度或通过劳动合同明确相关特殊工时制度的岗位适用范围，该做法虽不能完全排除法律风险，但可以适度降低加班争议。

3.完善加班和调休管理

由于劳动争议中加班费争议占比极高，用人单位应完善加班控制流程。对于标准工时制员工，企业可通过加班审批流程控制员工延时工作产生的加班风险，未经申请并获得书面批准可不视为加班。对于确因工作需要产生的加班、双休日加班的可先行补休，但平时加班尽可能通过支付加班费解决避免产生争议，如采取补休方式应尽可能与员工协商一致。对于综合工时制员工则应由上级主管控制加班时数，提升生产工作效率，综合工时可在周期内自主安排工作和补休，只要总工时数未超过法定标准即不存在支付加班费义务；但综合工时制周期内已经存在延时加班的，用人单位只得向员工支付1.5倍加班费，而不得跨周期补休。

此外，用人单位制定相关福利制度时应避免加班争议，如有些企业规定加班至晚8点以后可以报销打车费，此后员工以相关报销凭证来主张加班事实。用人单位在制定福利政策时应区分加班福利和自主延时工作的福利，避免混淆。

4.明确加班费计算基数，避免基数争议

因加班费计算基数产生的争议近年来大幅攀升，由于实践中企业的薪资结构较为复杂，有基本工资、各类津贴、补贴、奖金、绩效工资等，劳动者往往事后主张将所有薪酬项目加总作为加班费计算基数，而用人单位则往往主张以基本工资或最低工资作为计算基数。在司法实践中，如果用人单位与劳动者通过劳动合同、协议等方式约定将福利性、考核性或偶发性的浮动收入剔除在加班费计算基数之外，一般予以认可，但是直接约定以当地最低工资作为加班费计算基数则面临较大的法律风险。

◆ 相关法规

《劳动法》

第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

国务院《关于职工工作时间的规定》

第五条 因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。

劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》

第三条 企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。

第四条 企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。

（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

第五条 企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；

（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；

（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

北京市劳动和社会保障局《关于印发北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法的通知》

第十六条 区、县劳动和社会保障局对实行不定时工作制企业批准的实行时限为一至三年；实行综合计算工时工作制的企业在申报的岗位未发生变化的情况下，区、县劳动和社会保障局在批准时可以不规定实行时限，但因生产任务不均衡而实行综合计算工时工作制的企业，批准其实行时限为一至三年。

企业中的高级管理人员实行不定时工作制，不办理审批手续。

国家和本市已规定实行特殊工时制度的企业不再履行审批手续。