第七节 规章制度的制定与签署
◆ 必备知识
1.用人单位有义务制定和完善规章制度
《劳动法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。依法制定规章制度不仅是用人单位的权利，也是用人单位的义务。
用人单位制定规章制度是推进用工管理、维护企业自主权的重要途径，也是体现企业内部合规、保障员工管理公平性的重要体现。用人单位缺失规章制度不代表相关管理人员可以自由发挥、滥用管理自主权，相反，其管理权的行使会受到更多的限制和挑战。
2.制定规章制度需要兼顾内容合法和程序合规
用人单位制定的规章制度内容不得与法律规定相抵触自不待言，肆意排除劳动者权利的规章制度条款不仅无效，而且在发生损害劳动者利益的情形下，劳动者还可以规章制度违法向公司提出离职并索要经济补偿金。
另外，用人单位制定规章制度的程序也需符合法定要求，包括制定的主体应当与劳动合同主体一致，制定的过程需履行民主程序和公示告知程序。
3.规章制度内容需与劳动用工管理相关
虽然用人单位在哪些领域制定哪些具体的规则属于用人单位自主权范畴，但任何权利均不得滥用。用人单位就劳动合同订立履行相关的事项可设定具体义务，但如果用人单位通过规章制度干预劳动者的私生活，如规定员工在外举债属于违纪行为，则属于越权设定义务，难以得到法院支持。
此外，即使与劳动用工相关的事项，用人单位的规章制度内容仍需考虑合理性，如用人单位规定迟到一次即解除劳动合同，该内容虽并非法律所禁止，但该条款对劳动者而言明显过于严苛，涉嫌滥用企业管理权，在司法实践中，对完全缺失合理性的规章制度，人民法院可行使自由裁量权否定其约束力。
◆ 典型案例
案例1.集团公司的规章制度能否适用于下属企业职工？
案例实录：许某于2005年10月9日入职阿里巴巴软件公司（以下简称软件公司）工作，因许某在职期间存在多次不在岗行为，软件公司于2015年6月3日解除了与许某的劳动合同。许某申请仲裁要求支付赔偿金。案件审理过程中，软件公司提供了《员工纪律制度》征求意见和公示程序的相关公证书，公证书系由阿里巴巴（中国）有限公司和淘宝（中国）软件有限公司申请公证。许某主张该规章制度系集团公司制定，制定主体不合法，无法适用于许某本人。
专家分析：根据《劳动法》等相关规定，用人单位应依法制定规章制度，故规章制度的制定主体通常应与劳动合同签订的主体相符。但是，在集团企业内部，关联公司之间共享组织架构、共享管理权的情况亦十分常见，多家公司适用相同内容的规章制度既保障了集团内用工管理上的公平，亦未严重损害劳动者利益，故集团公司制定规章时已广泛征求集团旗下公司相关员工的意见，并向所有员工履行公示告知程序的，不应轻易否定其效力。本案一审法院以制定主体不适格为由判决公司败诉，二审法院则认为许某在与软件公司缔结书面劳动合同时，对集团公司可以成为约束其劳动行为的规章制度的制定主体明知且并未持异议，且集团公司制定规章制度时已广泛采集各关联公司员工的意见并向许某本人履行了告知义务，故而最终改判用人单位合法解除劳动合同，无须向许某支付赔偿金。
案例2.通过办公自动化系统征求员工意见是否视为民主程序？
案例实录：开某于2010年12月1日至H公司工作，双方签订《劳动合同书》，约定开某具体从事婴线终端推广员工作。2015年5月20日，H公司以开某虚假报销违反《员工手册》规定为由，向开某送达《解除劳动合同通知书》。此后开某申请仲裁，要求H公司支付违法解除赔偿金。经查，涉案《员工手册》（征求意见稿）系由H公司人力资源部门在2014年7月25日至8月1日期间通过OA办公系统（办公自动化系统）向全体员工征求意见，员工可在五个工作日内反馈修改建议或意见。期满后，公司通过OA办公系统正式向全体员工发布《员工手册》，并提醒公司员工及时查阅、遵照执行。庭审中开某主张通过OA系统征求意见不能证明与全体职工进行协商，未履行民主程序。
专家分析：《劳动合同法》第四条规定，用人单位制定规章制度应履行法定民主程序，具体指“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。然法律并未对讨论、协商的具体形式作出规定，亦未规定民主程序存在瑕疵将导致规章制度无效。但探究规章制度民主程序的本旨，乃是充分保障职工在规章制度制定过程中的知情权和发言权，而非满足与员工协商一致的条件。随着现代化办公方式的普及，用人单位通过OA办公系统、单位局域网、电子邮件等方式与劳动者进行信息沟通与交流已成常态。本案中，H公司将《员工手册》（征求意见稿）通过OA办公系统向全体员工发布，征询员工的意见或建议，员工如认为内容不适当，完全有权利向H公司提出，进而通过协商予以修改完善，员工未提修改意见或建议并不意味着平等协商的民主程序未履行。最终，法院认定涉案《员工手册》已履行民主程序，具有法律效力，可以作为处理员工的依据。
案例3.禁止携带手机进入车间，是否侵犯通信自由？
案例实录：杨某于2008年2月18日入职深圳某音响生产企业（以下简称音响公司），工作岗位为调试机器技术人员。2016年6月22日及9月6日，音响公司分别发出通知，称基于其与客户签订保密协议和合理防止产品技术外泄风险，规定禁止员工携带手机进入车间，如有携带手机的，上班前必须交与各班组长存在保安室储物柜以待下班领回，有违上述规定者予以开除。杨某确认收到上述通知，并且在2016年9月6日的通知上签名。11月21日，音响公司在例行巡线检查时发现杨某携带手机，后基于上述规定对杨某作出开除处理。杨某遂申请仲裁要求给付赔偿。
庭审中，杨某主张禁止携带手机涉嫌侵犯通信自由，剥夺了劳动者的即时通信权，在未给公司造成损失的情况下难以认定严重违纪且相关制度规定未履行民主程序。音响公司则提供了与第三方公司签订的保密协议，证明基于客户的保密要求，如公司违约需承担相关责任并因此可能丧失客户订单。
专家分析：当前，劳动者随时携带手机已经成为普遍的生活习惯，也是实现个人通信自由的主要方式。在劳动者个人通信自由权与企业用工自主权发生冲突时，应作合理的权利平衡，避免过分夸大一方的权利而损害另一方的权利。本案中音响公司基于客户保密、控制产品信息泄密风险等需要，要求员工在工作时间内不得携带手机进入车间，未禁止员工在其他场所或时间段使用手机，应属行使公司自主权范畴，音响公司就相关制度的必要性、合理性提供了与第三方签署的保密协议等予以佐证，即违反保密协议可能因此丧失客户订单，而订单丢失不仅影响到公司的经营，也直接影响到全体员工的利益。故涉案的相关规定难言过于严苛，尚未构成权利滥用，杨某在上述行为可导致开除的情况下仍实施公司明令禁止的行为，应承担相应的后果。最终法院判定杨某败诉，法院认为主张禁止员工携带手机进入车间是“剥夺劳动者即时通信权”的意见，过分强调员工的个人权利，忽略了公司应享有的经营管理自主权和员工在工作期间、工作场所使用手机可能对公司造成的不良后果，法院不予采纳。
◆ 专家建议
综合上述案例以及企业在制定规章制度中的潜在法律风险，如下建议可供参考：
1.用人单位应依法制定、完善规章制度
从员工入职到离职，员工与公司之间会在诸多方面产生权利义务关系，用人单位有必要在重点领域建立和完善规章制度。需指出的是，规章制度并非员工手册，而是涉及对员工管理规范的统称。
通常，涉及员工管理的规章制度会涉及以下内容，来确保相关规范的完整性：
（1）制度的适用范围（如劳务派遣人员、实习生、退休返聘人员、外籍员工是否适用）；
（2）聘用原则与入职程序；
（3）个人信息和隐私保护规范；
（4）工作时间（如上下班时间、工时制度等）；
（5）休息休假（如各类假期的待遇、申请和审批程序）；
（6）薪酬福利（如工资发放时间、奖金、商业保险的使用）；
（7）工作表现评估（涉及绩效考核、评估等）；
（8）商业道德准则（涉及诚信、反腐败等）；
（9）培训与职位发展（涉及职位调整、晋升、调动等）；
（10）奖励与惩戒（涉及常见违纪行为的界定、处罚措施和处理程序）；
（11）问责制度（涉及员工失职的处理）；
（12）内部沟通与申诉；
（13）行政管理及公司各类资源使用规定（如办公物品、电子资源等）；
（14）相关术语的定义。
此外，业务部门也可从业务角度制定相关规章制度，以确保公司的各项经营活动有序规范。
2.规章制度应当避免张冠李戴、内容违法或程序违规
如前所述，规章制度制定过程中，应避免以下常见的误区：
（1）制定主体不适格。如用人单位发生变更后，应及时签署新公司的规章制度；又如使用集团公司的规章制度，应在集团公司层面明确规章制度的适用主体清单，同时在履行民主和公示程序时应广泛采集下属公司所有员工的意见。
（2）内容不合法或排除劳动者权利。如规定员工拒绝加班可作违纪处理，加班调休未申请自动作废等。
（3）制度内容越权设定义务。即对于与劳动合同订立、履行无关的事项设置惩戒条款，如员工拒绝参加公益活动作纪律处分，或员工乘坐黑车上下班可作开除处理等。
（4）内容过于苛刻。对于严苛的条款，用人单位在制定制度时应明示设置的目的和原因，并在日常用工管理过程中加强培训，重申其重要性，以便于发生争议后予以合理解释。
（5）未履行民主程序。用人单位可通过与工会、职工代表或全体职工协商的方式履行民主程序，具体可通过会议纪要、群发邮件、员工沟通会等多种方式固定相关证据。
（6）未履行公示告知程序。虽法律规定用人单位可采取公示或告知任意一种方式以确保员工知晓制度内容，但从控制证据风险角度，宜公示和告知双管齐下，如安排培训签到，同时通过OA系统、电子邮件群发、张贴公示栏等履行公示程序。用人单位还可以在劳动合同中约定具体的公示渠道，并要求员工及时查阅等。
3.用人单位更新规章制度也需履行法定程序
有些用人单位在制定规章制度时较为严谨并注意相关民主公示程序的证据固定，但就规章制度更新则往往草率了事，导致在发生争议用人单位试图使用更新后的制度约束员工时遭遇阻力，员工或主张不清楚更新后的内容，或主张未履行民主程序更新后的制度无效，给用人单位带来较大的法律风险。
虽然目前从各地司法实践来看，未履行民主程序的制度并非一律无效，或无制度规定就无法惩戒员工，但制度的程序瑕疵仍将导致争议结果的不确定性，或造成损失，或影响后续员工管理，对企业弊大于利。
◆ 相关法规
《劳动法》
第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。
《劳动合同法》
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十九条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
[1] 《就业服务与就业管理规定》第十九条第二款规定：“用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。”
[2] 详见最高人民法院《关于增加民事案件案由的通知》（法〔2018〕344号）。
[3] 《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十七条规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，尚未用工，有《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十一条第一款第（一）、（二）、（三）、（四）项规定情形之一的，用人单位可以提前通知劳动者解除劳动合同，不需支付经济补偿，但是应当支付劳动者为订立和准备履行劳动合同而支出的必要费用。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，尚未用工，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同无法履行的，用人单位应当支付劳动者相当于一个月工资标准的赔偿金和为订立、准备履行劳动合同而支出的必要费用。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，尚未用工的，劳动者可以提前通知用人单位解除劳动合同。”
[4] 本书所指的“申请仲裁”是指向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，如最终表述为“法院认为”或“法院判决”，则系因当事人不服仲裁裁决起诉到法院，由法院作出最终判决的情形，下同。
[5] 北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》规定：“34.用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同的，第二次固定期限劳动合同到期时，用人单位能否终止劳动合同？根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同，用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同。上述情形下，劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。”
[6] 上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法〔2009〕73号）规定：“……四……（四）用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同。《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。”
[7] 如前所述，上海市司法实践中对于两次签订固定期限合同后是否应续订无固定期限合同存在例外解释。
[8] 如浙江省高级人民法院民事第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第三十五条规定：“用人单位为规避《劳动合同法》第十四条而采取下列行为的，应认定无效，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算：（一）采取迫使劳动者辞职后重新签订劳动合同的方式，将劳动者工龄‘清零’的；（二）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且工作地点、工作内容没有实质性变化的；（三）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（四）通过非法劳务派遣的；（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。”
[9] 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十八条第一款规定：“当事人约定的期间不是以月、年第一天起算的，一个月为三十日，一年为三百六十五日。”