第二节 国家治理现代化对行政许可制度的新要求

为了清晰界定政府和市场的关系，行政许可制度在中国应时而生。近年来，学界针对行政许可制度运行中暴露的问题以及如何改革进行了系列研究。一是认为行政许可设定有必要改革。有学者重点探讨行政许可的设定主体[53]，认为有必要扩大地方政府许可设定权，且应对地方立法行政许可设立权提供融通的解释[54]。但有学者认为基于什么问题、通过怎样的程序设定许可和设定什么内容的许可才是问题的关键[55]。二是认为有必要进一步规范行政许可的审查方式和审查标准。现行行政许可制度并没有明确规定行政许可审查方式，有必要予以完善。比如认为应“根据申请人提供材料的不同性质，分别适用不同的审查标准”[56]。尤其应解决行政许可标准的冲突问题[57]。三是相对集中行政许可权改革的问题[58]。有学者认为相对集中行政许可权制度组织法制与程序规则上的问题并未解决[59]。这些研究均表明行政许可制度有待加强。但行政许可制度到底应如何修正才能够达致清晰界定政府和市场关系的立法意愿呢？

完善和发展中国特色社会主义制度是推进国家治理体系和治理能力的前提，也是路径。善治的出现并不是一味简单强调减弱国家对社会或者对市场的规制。如何完善行政许可制度或者说行政许可制度如何回应国家治理体系和治理能力现代化的新要求，以加快国家治理体系和治理能力现代化的步伐，是新时代必须解决的问题。为了实现国家治理现代化，我们应该考虑的是如何通过行政许可制度协调国家、市场和社会的关系，发挥预防政府和服务政府的功能，在平衡多元利益关系的基础上，保护公共利益。

一 作为规制的行政许可制度的限度

在经济学视野里，行政许可制度被认为是“行政机关直接干预市场配置机制或者间接改变企业和消费者的供需决策的一般规制或者特殊行为”[60]。调和国家与市场的关系是行政许可制度的功能所在。米尔顿·弗里德曼曾说过，“每一项政府措施都背着一个大烟囱”[61]。虽然行政许可制度企图跨越政府规制与市场竞争的矛盾，但政府规制与市场竞争终究是互相排斥的，行政许可制度的两面性必然存在，只是呈阶段性的此消彼长。

（一）行政许可制度的政府规制价值

1.政府规制

规制，顾名思义，就是规范和控制。一般认为包括社会性规制和经济性规制。日本学者较早研究政府规制。金泽良雄认为，“政府规制是在以市场机制为基础的经济体制下，以矫正、改善市场机制内在的问题（广义的失灵）为目的，政府干预和干涉经济主体（特别是对企业）活动的行为”[62]；将政府规制的主体限于政府。而植草益则认为政府规制的主体是社会公共机构，其中包括政府[63]。我国近年来对规制也多有研究。有学者认为，“规制是指政府依据一定的政策、法律和规章对市场经济主体的活动进行限制、制约或激励的行为”[64]。也有学者认为“政府规制是指政府利用法规对市场进行的制约”。[65]我们认为，政府规制指的就是政府依其强制力对社会行为的控制。学界就政府是否应该干预社会经济发展已然取得共识，争议的只是规制的范围、方式和程度。

2.行政许可制度对政府规制的放松与强化

行政许可发端于私法性许可，是政府规制社会行为的一种方式。正如有学者分析的那样，“政府谋求对经济干预和对社会管理规范化的愿望必然会在程序上固定化为行政审批”[66]。而行政许可制度无疑会规定行政许可的事项，即哪些应当行政许可，哪些无须行政许可。从这个意义上说，行政许可制度实际上是为政府规制划定界限。

以我国为例，在计划经济时代，政府的规制范围是全方位的。为了培育市场经济，科学划定政府与市场的边界，行政许可法适时问世。从计划经济向市场经济过渡的时代，行政许可制度不是为了强化政府规制，反而是为了放松政府规制。政府规制的范围、程序因行政许可制度而规范化、合法化。但在美国则相反，为了弥补市场经济的缺陷，美国成立轮船检验局，之后又对铁路领域进行政府规制，并通过洲际通商法对各方面的经济活动，尤其是对各州的经济事务和国际贸易进行审批和监管。美国的行政许可制度在其产生之初，不是为了放松政府规制，而是强化规制，以履行政府应当具有的经济调节、市场监管、公共服务与社会管理的职能。有学者主张，“作为规制工具的行政许可具有信息收集、准入控制、行为监管和执行机制等工具价值”[67]。不同的国家因其政治、经济、社会关系不同，其制定行政许可制度的目的不同，即便行政许可的范围出入很大，也并不能直接判断行政许可制度到底是强化还是放松政府规制。行政许可到底是强化还是放松政府规制，应当将其置于特定历史时代的国家与社会、公民的关系中。“具有现代治理属性的政府主导格局不同于全能主义国家时期的大包大揽，而是转变政府职能、破除权力集中而又缺乏制约基础上的政府主导体制，是基于规则的政府主导。”[68]

（二）作为规制的行政许可制度的局限

1.规制失灵

规制的本质是“针对私人行为的公共行政政策，它是从公共利益出发而制定的”[69]，权威来自中央的、自上而下的命令和控制。其首要目的是防止私人行为侵害公共利益或者是危及社会利益。另外，还在于规范规制措施，防止权力滥用，具有控权法的属性。具体到行政许可制度而言，旨在矫正市场失灵，调控企业、个人的经济行为、社会行为，同时控制行政机关滥用权力。但这些目标并不能自动实现，取决于三个要素：一是行政许可立法本身是否基于公共利益考量，在考虑公共利益的同时是否平衡法律保护的相关利益；二是具体的行政执法者是否基于公共利益行使行政许可权，又兼顾法律保护的相关利益；三是司法人员是否基于立法目的审判行政许可案件。在行政许可实践中，无论是立法者、执法者还是司法人员都是具体的集公共利益、个人利益于一身的个体的人，其行为并非完全以公共利益为依归，有可能掺杂个人利益的考虑。尤其是在自由裁量情形下，行政许可制度有可能成为寻租的工具。行政许可决定起不到规制法应有的作用。

2.客观阻碍社会自治和市场经济

行政许可制度为政府合法干预市场的资源配置和个人的权利行为提供了制度依据。行政许可制度的实施，必然会产生限制市场竞争和个人自由的客观效果。政府在限制市场竞争和个人自由的过程中，必然伴随大量的自由裁量，行政许可的消极性与积极性如影随形。如日本学者所述，“行政许可制度的缺点归纳为以下十点：自我增值性、自我永久持续性、高费用性、非效率性、恣意裁量性、非效率的保护性、腐败性、非关税障碍性、重复性以及中央集权性”[70]。综上，行政许可制度虽然具有规范政府规制的价值，但客观上抑制竞争，也易滋生腐败。如果行政许可过泛，将阻碍社会自治的发展，不利于降低行政成本和提升行政效率。

有学者担忧，“国家能在多大程度上运用许可或其他严厉的规制工具，激励并监控社会和市场进程，以达成令人满意的结果等，都存在着大量的怀疑”[71]。但放眼实践，当下最重要的并不是怀疑规制的必要性，而是应当思考作为政府规制工具的行政许可制度如何发挥规制价值，以平衡好政府与市场的关系，平衡好国家与社会的关系，平衡好公权力与私权利的关系，以规避或者弱化行政许可的消极作用。

二 国家治理现代化要求行政许可制度现代化

制度本身的现代化以及国家机关执行制度的能力的现代化是国家治理体系和治理能力现代化的题中应有之义。包括行政许可制度在内的各项制度的现代化，有利于共同推动社会主义现代化强国的生成。行政许可制度关乎行政机关的审批权限、关乎市场自主调节的空间、关乎社会自治和个人自由的范围。如果行政许可制度的内容与社会主义现代化国家的要求不完全一致，如果行政许可制度的具体规定与国家治理体系和治理能力现代化的要求不完全匹配，不仅不利于建立良性的国家—社会—市场三元关系，反而阻碍国家权力和公民权利的平衡运行。有必要以国家治理现代化为视角，推动行政许可制度现代化。

（一）行政许可制度现代化是国家治理现代化的必然要求

行政许可现象在中国由来已久，《逸周书·大聚篇》有记载。战国时期，对煮盐冶铁设官营。到了汉朝，建立较为完善的盐铁专卖制度。我国古代的这些制度虽具有行政许可制度的形式特征，但并不具备现代行政许可制度的价值内涵。直到1727年英国《许可证法》的出现，具有现代法律意义的行政许可制度才得以问世。1835年英国的《自治市法人法》，被视作现代行政许可制度的起源。2004年中国实施《行政许可法》，意在“巩固审批制度改革的成果，限制许可设定权，扩大市民社会自由、自主的空间”和“克服许可行为的失范”[72]。进入新时代以后，国家治理体系现代化必然要求行政许可制度现代化。

政府权力体系现代化是国家治理体系现代化的重要内容。而政府权力体系现代化的本质即为政府职能的现代化，是政府的有效限权、放权和分权[73]。作为国家治理体系重要组成部分的行政许可制度，“承载了一系列不同的社会目标，而规制有时只是其中一个主要目标”[74]。实施许可的其他主要理由还包括：促进资源的开发，与此相关的对稀缺资源的配置以及获得被许可人支付的许可费用。“当行政许可被限定为规制工具时，可以假定其核心是实现对特定行为的控制，具体机制包括信息收集、准入控制、行为监管以及许可的执行。”[75]而作为国家治理方式的行政许可，并不仅在于控制特定行为。首先还应确定国家设定行政许可的目的以及保障个人权利的方式。国家治理体系现代化要求行政许可制度必须立足于建成社会主义现代化强国这一最高目的去建构行政机关与行政许可相对人之间的法律关系，必须基于自由、公平、正义等价值理念规定他们之间的权利义务，最终为权利的实现服务。

（二）国家治理能力现代化需要现代化的行政许可制度予以保障

不同的国家试图通过不同的制度安排达致相同的目的，看似矛盾，实则是一个国家的国家能力的外在表现。如果国家不能有效履行其必须履行的国家义务，这个国家有可能失效或者失败[76]。国家治理能力现代化最重要的保障是政府治理能力现代化。而“政府在国家治理能力现代化进程中所面临的问题主要包括两个部分：一是在国家治理过程中政府所面临的外在社会问题，二是在国家治理过程中政府所面临的自身问题”[77]。政府要解决其在国家治理能力现代化过程中遇到的外在问题和自身问题，需要有法可依，更重要的是可依之法应当有助于政府治理能力的增强而不是减弱。比如，有助于提高人力、财力、权力、公信力、文化力、信息力、协同力等基础能力[78]或者增强动员、组织、监管、服务、配置等基础能力[79]。走向现代化的行政许可制度通过合理界定行政许可权的边界、科学设置具有现代性的权力行使规则、合理调节公共利益与个人利益的关系，预防未来行为对既有秩序和利益的非法损害，必然有助于解决政府与市场、社会互动过程中产生的外在问题，必然有助于优化国家的治理方式、提高国家的治理能力。

三 国家治理现代化对行政许可制度现代化的具体要求

行政许可制度现代化既是国家治理体系和治理能力现代化的具体表现，也是其具体要求。但什么样的行政许可制度才是现代化的行政许可制度呢？行政许可制度的现代性要素包括哪些呢？行政许可制度现代化不只是行政许可设定主体的现代化、行政许可权配置的现代化，更紧迫的是行政许可设定本身的现代化、设定的行政许可内容以及行政许可权行使的现代化。国家治理现代化对行政许可制度提出了更高的要求。

（一）行政许可理念现代化

有学者通过分析国家治理体系的道、术问题，指出“行政法既不是控权法，也不是平衡法，它应该是构建、保障和修复良性官民合作关系的法”……“‘合作’不仅是国家治理核心价值目标，也是行政法的基本价值目标”[80]。作为现代化的国家治理方式的行政许可制度应不同于作为规制工具或者管理手段的行政许可制度。行政许可制度应当遵循治理的价值追求、吸收善治的精神内核。

国家治理现代化的价值内涵是什么？学界有不同观点。从政治的视角认为，国家治理现代化具有公共性、多中心治理、政治合法性价值。公共性价值是建构政治现代化的基础，多中心治理价值是建构政治现代化的路径，合法性价值是建构政治现代化的保障。从社会的视角认为，国家治理现代化具有民主价值、公正价值、法治价值。民主价值是建构社会现代化的关键，公正价值是构建社会现代化的核心，法治价值是构建社会现代化的内在需要。从经济的视角认为，国家治理现代化的经济价值维度主要彰显于效率和市场经济发展方面[81]。具体到我国，反映中国特色、民族特性、时代特征的价值体系是推进国家治理体系和治理能力现代化的基石。因此，有学者基于中国现实，认为“社会公正既是国家治理现代化的价值内涵，也是国家治理现代化所应追寻的目标，更是中国国家治理现代化之社会主义本质的体现”[82]。我们认为，社会公正当然是国家治理现代化的价值内涵，但并非唯一。

不同的视角对国家治理体系和治理能力现代化的价值解读不一。作为法律制度的行政许可制度并不能脱离政治、社会以及经济孤立存在，反而应当立足于国情，构建和谐统一的多元价值体系。中国制定的行政许可制度应当立足于中国的政治、经济、社会和文化，结合中国国家治理体系和治理能力现代化的价值体系，塑造现代化的行政许可理念。在法学领域，有学者认为，“行政许可是平衡公益和私益的一种管理社会经济、政治、文化等事务的手段。从制度的逻辑起点分析，行政许可以公益与私益的平衡为理论基础”[83]。从这个角度剖析，行政许可理念现代化，并不是单一追求某一价值，而是应当建立多元价值体系。而多元价值体系必须以中国宪法所确立的宪法价值为引领，回应善治的要求。行政许可制度必须全面细化宪法所要求的保障人权、法治、民主、有限政府等多元价值。行政许可制度在力求公共利益最大化的国家治理过程中，应当通过正当法律程序，在行政民主的基础上，追求效率、秩序、公正、人权等。

在国家治理体系和治理能力现代化的大背景下，行政许可不只是为了“预防和控制危险、限制权利任意行使、控制资源合理配置、设定市场准入规则以及提供政府公信支持”[84]，最重要的是实现预防政府和服务政府的最高目的，实现人与人、人与社会、人与自然的共生发展。但这些目标如何实现呢？“国家治理是国家政权的所有者、管理者和利益相关者等多元行动者在一个国家的范围内对社会公共事务的合作管理，其目的是增进公共利益，维护公共秩序。”[85]具体到行政许可领域，行使行政许可权的政府应发挥主导作用，通过对话等多个行动避免准予或者不准予有可能带来的行动冲突，在主体间承认的规范性原则和规则的背景下以共识的方式[86]预防合法利益致损，以提高行政许可对市场、对社会的调控力和对公共利益的保护力。

（二）行政许可事项现代化

行政许可事项是行政许可制度的核心内容，它关涉行政机关的权限，也关涉公民权利的实现方式。行政许可事项的范围，到底应当如何确定呢？我们认为，行政许可事项的范围并不是一成不变的，国家治理体系和治理能力现代化要求其应与市场经济的发展阶段、社会的实际情况相适应。

“从本源上考究，许可是普通法上关于土地通行的概念。”[87]这表明，许可的主体具有多元性，有私法领域的民事主体，也有公法领域的国家及其组成部门。许可的主体从民事主体发展为多元主体的过程，实际上就是国家与社会关系演变的过程。比如，1929年世界性经济危机之后，罗斯福新政大力加强对经济生活、社会生活的干预，行政许可范围急剧膨胀，及时缓解了社会危机。但过度的许可又窒息了市场主体的积极性，造成经济效率低下，政府服务意识减弱。新公共管理运动助推政府缩减行政许可事项，重新调整职能权限。行政许可的范围在从小到大、从大到小的循环中挣扎。但缩减的行政许可何去何从了呢？是不是不经行政许可，就意味着个人自由了呢？并不然。一部分只是改变了许可的主体，不由行政主体行使许可权，而是由财产权人行使其因所有权或者使用权享有的衍生权利。“许可权人的道德权威来源于财产权，只要人们不能否定财产权的道德正当性，就无法否定所有权人的许可权。财产权具有排他性，这就构成了对于他人的限制，经由许可的构成性事实，他人于是获得了进入或使用的自由或权利。”[88]至此，行政许可事项并不一定须由代表国家的行政机关行使行政权予以治理。市场可以根据市场法则调节，民事主体可以在法律的原则范围内自愿平等协商解决。到底选择哪种方式，并不是立法者的武断决定，而是人在社会现实面前的共同需要。但在国家所有和集体所有的情形下，行政许可定是必然。国家治理体系和治理能力现代化，要求合理确定行政许可的范围。行政许可事项现代化并不意味着一定是精简行政许可事项，而是能够及时回应并预防社会风险的动态需要，建立与社会主义市场经济体制相适应的行政许可范围。它取决于公有制的范围，取决于市场的调节能力，取决于社会自治的程度。

行政许可事项现代化要求处理以下几方面的关系：一是作为规制和治理的行政许可与其他政府规制和治理手段的关系。替代性行政规制可以达致行政目的的，不设定行政许可。二是行政许可与其他主体许可的关系。其他主体许可不危及公共利益的，可以不纳入行政许可范围。

（三）行政许可条件现代化

行政许可事项的设定只是确定了哪些事项需经行政许可，哪些事项可以不经行政许可，只是为政府“主管”的“领域”或者“事项”划定了范围。但行政机关拒绝或者准许行政相对人的许可申请，须以法定的行政许可条件为据。行政机关准予或者不准予，直接与行政许可条件相关。“行政许可条件是许可申请人能够获得行政许可必须达到的最低要求。”[89]行政许可制度要发挥其作为现代化的国家治理方式的应有作用，必须针对不同的行政许可事项分类制定行政许可条件。现代化的行政许可条件，必须以落实现代行政许可理念为依归，合目的化、法定化、民主化和具体化。

行政许可条件是为行政许可的设定目的服务的，行政许可的设定目的决定行政许可条件的内容。因此，行政许可条件的构成必须以维护公共利益和社会利益、预防社会风险为出发点，不是为了限制公平竞争，也不是为了保护既得利益，更不是为了激发行政机关作为、便于行政机关行使权力而设计。设定行政许可条件的主体应当尽量与设定行政许可事项的主体统一，以便于实现制度本身的统一。申请人是否能够获得许可取决于行政许可条件的具体规定，行政许可条件与公民、法人或者其他社会组织的权益密切相关。如果不由设定行政许可事项的主体同时规定，有可能出现行政许可条件与设定行政许可事项的主体希望达到的规制目的不匹配，不符合比例原则。“在法治国家，不仅权力不得滥用，而且权利也不能滥用，不得损害他人的正当利益和社会公益。”[90]行政许可条件的依法设定，一定程度上也是为了保障被许可人能够依法行使权利。如果行政许可条件过于严格，将过度禁锢公民权利；如果行政许可条件过于宽松，将难以预防风险，有损公共利益。如果行政许可条件不明确，将不利于各方遵守或者执行。

行政许可条件的合目的性，需要民主予以保障。在确立行政许可条件的立法过程中，应当广泛征求社会意见。“有许多事情非法律所能规定，这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量，由他根据公众福利和利益的要求来处理。”[91]基于行政许可事项的复杂性、专业性，立法难以具体明确规定行政许可条件，可以赋予行政机关自由裁量权，但应当规定原则。行政机关应根据具体原则细化行政许可条件，比如制定行政许可标准。“行政许可标准实质上是联结以抽象规范形式存在的行政许可条件与行政许可申请人具体事实之间的媒介，是行政机关在实施行政许可过程中判断行政许可申请人是否符合法定的行政许可条件，进而决定其能否获得相应行政许可的具体规则。”[92]这些规则常常是行政机关作出行政许可决定最为重要的直接依据，其应当以具体时代的人的需要和社会实际相结合，且在民主的基础上产生。

（四）行政许可程序现代化

程序一般包括行为的步骤、方式、顺序和时限。传统行政法理论认为，行政许可程序就是指行政机关的行为程序。但行政许可过程往往涉及多元利益主体，如果仅规定行政机关作出行政许可的步骤、方式、顺序和时限，其他利益主体就不能依法参与到行政许可过程中，这种程序规定显然不符合国家治理体系和治理能力现代化的要求。仅规定行政机关权力行使程序、不规定行政相对人和利害关系人权利行使和保护程序的行政许可法是封闭的行政许可法，是没有贯彻现代行政法“合作”价值目标的落后的行政许可法。有序的行政许可秩序的建立有赖于多元利益主体承认许可规范的有效性。行政机关与多元利益主体应当建立必要的沟通机制。行政许可法有必要规定多元利益主体在行政许可过程中的互动程序和规则。

国家治理现代化要求保障多元行动者的参与权。“现代政治的使命就是对国家权力施加制约，把国家的活动引向它所服务的人们认为是合法的这一终极目标上，并把权力的行使置于法治原则下。”[93]如何提高行政许可的公信力，如何增强行政许可的正当性，行政相对人和行政相关人对行政许可的认同感是关键。如何增强行政相对人和行政相关人的认同感呢？在行政许可过程中，应当“按主导、协同和参与等的位序与层次，保证治理多元主体及相关利益人进入”[94]行政许可程序。以上人员进入行政许可程序的前提在于：行政机关在履行审查义务的过程中应当履行相应的告知义务，保障利益相关人的知情权，由其自由决定是否参与到行政许可过程中，发表自己的意见或者提供相关的信息。行政机关应对多元行动者提供的信息、提出的异议进行审查，受其拘束。如不采纳意见，应予以必要的说明。

国家治理现代化要求保障多元行动者的程序权。在行政许可过程中，行政机关如何与多元行动者互动，以发挥行政许可平衡“公共利益与私人利益”的制度作用，有必要按照自然公正原则，合理设计行政相对人和利益相关人参与行政许可的程序。行政许可程序现代化要求行政许可程序既有利于监督行政权的行使，也有利于保障行政许可效率和利益相关者的权利。