第八条　【医疗损害责任鉴定的申请与决定】

当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。

当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。

【条文释义】

本条是关于鉴定启动权的规定。

一、当事人享有医疗损害责任纠纷的鉴定启动权

医疗损害责任纠纷是公认难以审理的案件类型之一，其“难”主要体现在责任构成要件的认定困难上，因此，在医疗损害责任纠纷案件中，除罕见的非常简单的案件外，绝大多数案件都需要借助于专家鉴定意见进行审理。

我国民事诉讼鉴定制度可以追溯到1982年《民事诉讼法（试行）》，以后经过历次修订，有关鉴定的条款有一些变化。2017年《民事诉讼法》第76条至第79条规定的是民事诉讼的鉴定制度，基本内容是：第一，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。第二，鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。第三，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。第四，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。这些规定是医疗损害司法解释有关医疗损害责任鉴定的法律依据。鉴定程序的启动、鉴定人的权利、鉴定人结论的形式要求以及鉴定结论的法庭调查等，上述制度深受苏联鉴定制度的影响，贯彻了职权主义的鉴定启动原则。

在医疗损害责任诉讼案件中，以1987年《医疗事故处理办法》为标志，我国确立医疗事故鉴定制度，由医学专家对医疗过错和因果关系之有无、大小进行判断，并出具医疗事故专家鉴定结论，2002年《医疗事故处理条例》进一步规范了医疗事故鉴定程序，但鉴定人、鉴定程序等主要内容并未有明显变化。自2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》始，司法鉴定成为判断医疗过失、医疗行为与损害之间因果关系等专门性问题的主要制度，因该规定相对完善和先进，多数法官倾向于优先选择司法鉴定。尽管《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定了鉴定期限、鉴定机构和鉴定人的选任、重新鉴定的情形、鉴定书的具体内容、鉴定意见的质证、鉴定意见的证明力等。但实证研究表明，该规定效力位阶较低及制度过于超前，导致上述制度缺乏可行性，从而落入了纸上谈兵的窘境。[63]

根据职权主义鉴定启动程序，尽管法律规定鉴定人处于中立地位，但是法官垄断了鉴定程序的启动和鉴定人选任权，导致法官对鉴定人的影响很大。一方面，法官独揽鉴定启动权，使得法官与鉴定人之间可能产生长期的合作关系，法官的态度影响最终的鉴定意见，鉴定人也可以通过种种手段影响法官，并影响最终的判决结果。另一方面，职权主义违反了民法的意思自治原则，当事人丧失了参与程序性交涉的机会，对鉴定意见的信任度很低，重复鉴定问题经常出现。[64]

因当事人不信任鉴定意见，或者久鉴不决，引发了一些备受社会关注的患者伤医事件，典型如同仁医院徐文被伤事件。[65]为了解决法官垄断鉴定启动权、鉴定意见公信力较低的问题，2012年民事诉讼法及其司法解释明确规定，当事人在举证期限届满前，有权向人民法院申请启动鉴定程序，自此，我国民事纠纷的当事人，获得了鉴定程序的启动权。实际上，在本司法解释出台前，一些省市的法院系统，已尝试赋予当事人医疗损害责任纠纷鉴定的启动权。与一般案件法官可能会拒绝鉴定申请不同，在医疗损害案件中，法官通常会要求当事人提出申请，甚至在当事人拒绝申请鉴定时，以事实无法查明、未完成举证责任等理由作出裁决。

以2012年《民事诉讼法》的修改为标志，我国的鉴定启动程序进一步完善，从过去的职权主义模式修改为当事人主义为主、职权主义为辅的模式，此次医疗损害责任纠纷司法解释再次重申了这一规则，对于保护当事人的合法权益具有重要的进步意义。

二、当事人鉴定启动的申请受法官监督

当事人就医疗损害责任纠纷的专门性问题申请鉴定，原则上法院应当准许。但是，当事人的申请鉴定的事项是否属于专门性事项的范畴？是否是能够鉴定的事项？是否是为了非法目的申请鉴定？对此，法院必须加以审查，以提高裁判效率，并防止当事人恶意利用鉴定程序。对于不属于专门性事项、无需鉴定的鉴定申请，法院不应准许。我们认为，下列事项的鉴定申请不应准许：第一，不属于事实问题的事项，如对法律的不同解释；第二，鉴定机构不具备鉴定能力的事项，比如当事人声称剧痛，要求鉴定加以确认；第三，不具备鉴定条件的事项，如当事人拒绝提供必要的鉴定材料、鉴定材料已灭失；第四，当事人无故申请重新鉴定；第五，已经查明的事项，如现有证明能够证明当事人已经履行了告知义务，另一方拒不承认申请对此进行鉴定的。

三、鉴定事项的范围

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。医疗损害赔偿鉴定中有哪些专门性问题呢？除本解释第11条第2款规定的事项外，适用鉴定程序的其他专门性问题应具备以下特征：第一，鉴定的对象必须是事实问题，而不能是法律问题；第二，鉴定的对象必须是专门性问题，而一般性的问题，可以通过举证责任的相关制度，通过法庭调查加以认定；第三，该专门性问题必须通过鉴定才能查清，其他方式不能解决。

四、法院依职权启动鉴定程序的条件

就本解释第11条第2款列举的鉴定事项来看，范围广泛，从过错和因果关系的有无、大小，到损害后果的评估，这些事项都是查清事实、确定责任必不可少的环节，除非事实本身非常清楚、构成自认或者依据举证责任规则直接作出判决，否则均需启动鉴定程序。根据“谁主张、谁举证”的原则，目前的鉴定启动权在当事人手中，当负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定，法院完全可以根据举证责任规则作出裁决。其实，在法院主导鉴定启动的时期，负有举证责任的当事人，拒绝缴纳费用或者不配合鉴定活动导致鉴定不能完成时，法院就已经按照举证责任规则作出判决。因此，我们认为，除非极特殊情况，法院不会主动启动鉴定程序。那么如何理解本条第2款呢？我们认为：第一，在当事人不申请鉴定、法院认为有必要的情况下，法院享有鉴定启动权；第二，当事人拒不申请鉴定，原则上应按照举证责任规则直接作出裁决，但法院不宜直接裁决的，可依职权启动鉴定程序；第三，法院依职权启动鉴定程序之前，应向当事人充分释明；第四，法院依职权启动鉴定程序，鉴定费用仍应由负有举证责任的当事人承担。

总之，对于“确有必要”由法院启动鉴定程序的情形，也要严格按照法院依职权调查取证的范围，综合考虑案件处理的法律效果和社会效果来确定，不可率性启动鉴定程序，给当事人造成不必要的负担。[66]