第七章 代 理
第一节 一般规定
第一百六十一条 【代理的适用范围】
民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。
依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。
◆条文释义
本条第1款系对代理制度适用范围的规定。所谓代理，是指代理人以被代理人的名义实施民事法律行为，由被代理人承担代理行为后果。代理制度的存在，使民事主体可以通过他人的行为来为自己获得利益，这就“扩大了本人在法律交往中实现自己利益的范围”[1]，从而扩张了私法自治；代理制度也是法人通过行为实现自己意思、践行私法自治的基础；同时，代理通过为无行为能力或限制行为能力人设定法定代理人补充了其行为能力，从而为其私法自治的辅助，[2]弥补了被代理人行为能力的欠缺。[3]
一、民事主体可以通过代理人实施民事法律行为
在社会生活中，大量的民事活动人们难以事必躬亲，必须借助于他人之力才能完成。但能够被代理的主要是民事法律行为。民事法律行为为私法自治的工具，而代理制度存在的主要目的在于进一步扩张或补充私法自治，允许他人代为民事法律行为。故而代理的核心在于将代理人代为发出或者接受意思表示的效果归属于被代理人。故而其适用应当以意思表示的发出或者接受为基础，原则上应当仅适用于民法上的表意行为，这主要是指民事法律行为。依据《民法通则》第133条，“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”。换言之，所谓民事法律行为，是指行为人旨在设立、变更、消灭民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。法律行为在符合法律规定的生效要件，换言之，在行为人的意思符合或至少不违背国家意志的情况下，法律允许其发生当事人所意欲发生的法律效果，从而使其能够通过意思表示变动其所处的法律关系。
虽然《民法总则》第161条第1款规定，“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”，但该款意在宣示而非强制。解释上，准法律行为也不妨通过代理实施。所谓准法律行为，就是行为人表示一定的意思以告知他人事项的行为。准法律行为中行为人同样表明了自己的意思，但行为人表达该意思并非以发生一定的法律效果为目的。准法律行为的法律效果由法律直接规定。通常认为，其又包括：第一，意思通知，即行为人表达一定的意思，但不论表意人是否愿意，该意思的表达都直接发生法律规定的效果。例如，拒绝要约、履行催告、效力待定合同相对人的催告等。第二，观念通知，此时行为人并未表达其内心的意思，而只是将相关事实告知对方当事人。此时亦直接发生法律规定的法律效果。例如承诺迟到通知、瑕疵通知等。[4]但在我国法律中，债权让与通知性质上应当为单方法律行为而非观念通知。[5]第三，感情表示。对于准法律行为，也不妨适用代理。但事实行为、侵权行为不能适用代理。
对于民法之外的具有法律意义的行为，原则上因无需意思表示的发出或者接受，故而不能适用代理。例如，纳税、法人登记、专利申请、商标注册等，其所谓代理人本质上只是委托合同的受托人或者债务履行辅助人而已，其所适用的，也只是委托合同等相关规则。但如果在行为过程中涉及意思表示问题，则可能有代理制度的适用。例如，双方当事人签订房屋买卖合同后，申请房屋所有权转移登记。在此过程中双方应当签署登记申请书。虽然就其性质存在争论，笔者认为，其仍然是意思表示，故而有代理制度的适用。
二、不得代理的情形
代理行为以行为的可代理性或曰容许性为前提[6]，故而本条第二款对于不得适用代理的民事法律行为进行了规定，依据该款，“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理”。申言之：
首先，法律规定应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。《婚姻法》第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。”第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。”从《继承法》第16、17条来看，遗嘱行为也必须由遗嘱人亲自进行。故而，对于结婚行为、协议离婚行为以及遗嘱行为，法律规定行为人必须亲自实施，不得代理。
违法行为属于事实行为，并非民事法律行为，根本没有代理之适用，从行为可代理性的角度来看，该条规定并无意义；令被代理人和代理人负连带责任的规定，也有悖代理行为后果由被代理人承担的基本法理。但《民法总则》第167条仍然沿用了这一规定，明定“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”。对此，唯须注意的是，第一，这里所言的违法，应当进行限缩解释，即从事违反法律、行政法规强制性规定或者违背公序良俗的民事法律行为。侵权行为等不在此列。第二，本条只是扩张了代理人的责任，即在通常的代理行为中，代理行为完成后，无论其是否有效，该行为的后果都由被代理人承担、代理人不承担代理行为的后果。但在违背被本条的情况下，代理人要和被代理人共同承担行为后果，即所谓连带责任。第三，违反本条的情况下，代理人在代理权限内实施的民事法律行为的无效是因为行为违法，而非违反本条。不能单纯以违反本条规定为由直接认定授权行为或者委托合同无效。从这一角度来说，本条不宜认为构成法律规定不得代理的情形。
其次，当事人约定应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。这里所言的约定，是指本人与相对人的约定，如果本人与相对人明确约定某一民事法律行为只能由本人实施，则该行为不得代理。
这里需要强调的是，这种约定是对民事法律行为而非事实行为不得代理的约定。实践中，对于提供劳务的合同，例如承揽合同和演出合同，虽然当事人可能约定承揽人或表演人必须亲自进行，因为这些履行行为与个人的技艺、能力、风格、思维方式等密不可分，具有相当的人身信赖色彩。但这种履行行为只是事实行为，违反此种约定可能构成违约，但不涉及代理的问题，故而与本款的规范无关。
第三，依照民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。依照性质不得代理的民事法律行为，是指具有人身性质的民事法律行为。正如洪欣逊先生所言：“代理行为因其意思表示之效果意思须由代理人决定，故性质上应绝对尊重本人意思之法律行为，如结婚、收养、遗嘱等身份上之法律行为，不得代理为之。”[7]因此，可代理的行为应当限于财产行为。而强制某人对代理行为进行追认，实际上是对其自由权或曰人格权的限制，在完全可以通过本人的损害赔偿来加以救济的情况下，要求本人负有追认义务，显然与“以人为本”的基本价值和“人格权高于财产权”的理念是相违背的。实际上，前述法律规定不得代理的行为，也主要是对具有人身性质、不得代理的行为的规定。
“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理”，是法律对代理适用范围的规定，实际上也意味着对本人授予代理权的强制性限制，如果当事人对这些行为通过代理人进行代理行为，则构成无权代理。
◆历史沿革与比较法
本条的规定采纳了《民法通则》第63条第1款和第3款的经验，但略有调整。
一、关于代理的适用范围
该条第1款规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”与该款相比，从字面上看，《民法总则》第161条第1款只是将“公民、法人”修改为“民事主体”，这主要是适应《民法总则》扩张民事主体的范围，将非法人组织纳入民事主体的要求。
需要指出的是，虽然《民法总则》第161条第1款和《民法通则》第63条第1款都规定“可以通过代理人实施民事法律行为”，但这里的民事法律行为的内涵是不一样的。《民法通则》中，依据其第54条，“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。其所言的民事法律行为强调的是行为的合法性，故而在《民法通则》第67条进一步规定“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”。而且，其并未特别强调意思表示在法律行为制度中的核心地位。这种做法也导致学理上和实践中普遍滥用代理制度的做法，将大量事实行为也放到代理中来讨论。
而《民法总则》第133条对民事法律行为进行了重新界定，其强调“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”，突出的是以变动法律关系为目的、以意思表示为要素，而不再提及合法性。代理的适用仅限于以民事法律行为为主的表意行为。这是我们需要注意的。
二、关于不得代理的行为
与《民法通则》第63条第3款相比，《民法总则》第161条第2款增加了依照“民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理”的规定。笔者认为，这种做法甚为妥当。
虽然依照民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，通常都在法律中特别规定了不得代理，但这种列举未尽周延。例如，就法理而言，收养行为和解除收养关系的行为，具有浓厚的人身性质，需要本人亲自为之，但从《收养法》第10条、第11条、第26条等规定来看，很难认为法律规定这些行为应当由本人亲自实施、不得代理。[8]虽然相关行政规章弥补了这一漏洞，[9]但毕竟其只是行政规章而非法律。如果当事人通过代理人进行了这类行为，法官很难找到法律依据认定构成无权代理。而在《民法总则》颁行后，法官则可以直接依据第161条第2款进行裁判。
◆其他相关问题
一、代理与委托
委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。在委托合同关系中，委托他人为自己处理事务的人称委托人，接受委托的人称受托人。委托通常是意定代理权授与的基础，一般情况下，被代理人与代理人之间先签订委托合同，再基于委托合同向代理人作出授权。因此，委托与代理之间有密切的联系。二者的区别在于：
第一，委托是一种合同，是委托人和受托人双方之间的关系。而代理则涉及代理人、被代理人和相对人三方当事人。即便就意定代理而言，委托也只是代理人和被代理人之间的内部关系，意定代理权因被代理人单方的授权行为而非委托合同而发生。委托合同生效并不使代理人获得代理权。
第二，在意定代理中，通常情况下委托合同是意定代理权授与的基础，但意定代理权的基础关系并不仅限于委托合同。被代理人也可能基于其和代理人之间的雇佣合同（劳动合同）、合伙合同等作出授权，甚至双方之间只存在无因管理关系。
第三，代理人代替被代理人进行的行为，限于表意行为，包括法律行为和准法律行为。而委托合同中，受托人代委托人处理的事务，既可能是表意行为，也可能是事实行为。
二、代理与传达
传达人又称使者，是代为转达本人意思表示的人。传达人与代理人不同，一方面，传达人不能独立进行意思表示，其只是本人的“传声筒”。故而其无须参与缔约谈判等活动。而代理人则需要在代理权限内独立进行意思表示，其必须参加缔约过程，因此，代理人虽非合同当事人，但是其系合同订立的当事人。另一方面，代理人需要具有一定的意思能力，从而对行为的性质、利弊等进行判断，故而应当具有相应的行为能力，而传达人只需要原封不动地转达，无须具有行为能力。
需要注意的是，传达人由本人选择，代为传达的是本人的意思，故而本人对传达人的传达行为应当承担相应的责任。如果因第三人转达错误或者没有转达造成他人损失，则除非法律另有规定或者本人和相对人之间有特别约定，原则上应当由本人承担相应的责任。需要注意的是，这里的特别约定是本人和相对人之间的约定，如果本人与传达人之间进行了此种约定，该约定不能对抗意思表示的相对人。
三、代理与行纪
行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。行纪与代理的区别在于：
第一，代理人既可以以被代理人的名义行为，也可以在相对人知悉代理关系的情况下以自己的名义行为。而行纪人只能以自己的名义行为。
第二，代理行为的效果直接归属于被代理人，代理人并非代理行为创设的合同关系的当事人，该合同的当事人是相对人和被代理人。而行纪性质上为间接代理，行纪行为创设的合同关系的当事人是行纪人和相对人，行纪人承受行纪行为的效果后再由行纪人通过债权让与等方式将之转移给其委托人，相对人不与行纪人的委托人发生直接法律关系。
第三，行纪为商事行为，行纪人须为商人，通常要获得一定的资格许可。而代理人则没有此种限制，普通的自然人只要获得代理权，即可作为代理人。
四、代理和代表
代理与代表的区别在于：一方面，法人的法定代表人以代表人身份所作的意思表示，就是法人本身的意思表示，而不是法定代表人个人的意思表示。换言之，在代表行为中，行为人就是法定代表人所在的法人，行为人与行为的法律效果承受人是一致的。而代理行为中行为人与行为的法律效果承受人分别是代理人和被代理人。
另一方面，法定代表人超越代表权限进行的行为，原则上为有效。法人要主张该行为超越代表权限，须就相对人知道或者应当知道其超越权限承担举证责任。而无权代理的情况下，该行为原则上效力待定，相对人要主张行为因构成表见代理而有效，须就自己善意无过失承担举证责任。
五、代理与居间
居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。代理与居间的区别在于：一方面，代理人在代理权限内进行代理行为，要独立地发出或接受意思表示，实际地参加缔约过程。而居间人只是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，其并不实际参加合同的订立，自然也无须作出意思表示。另一方面，代理行为有效成立，即在被代理人和相对人之间创设一定的法律关系；而居间人履行其合同义务，与合同是否成立无关。只是在促成合同成立时，其有权请求委托人支付报酬，而在未促成合同成立的情况下，其只能请求委托人支付必要的费用。
◆典型案例
甲公司与乙公司委托合同纠纷
2011年11月4日，甲公司与乙公司签订××小区项目策划销售代理合同，其中约定，由甲公司为乙公司开发的××小区的销售策划、培训专项销售人员、广告宣传开展各项销售活动。现就该合同的履行问题发生纠纷。甲公司要求乙公司承担违约责任，偿付佣金、支付迟延金并赔偿经济损失若干元。乙公司认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的房屋买卖合同，应认定无效。《城市商品房预售管理办法》第6条第2款规定：“未取得商品房预售许可证的，不得进行商品预售。”《商品房销售管理办法》第27条规定：“受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房。”上述法律规定不仅调整商品房的买卖法律关系，也调整销售代理关系，代理销售的中介机构代理销售的应是具备销售条件的商品房，被上诉人明知所代理的商品房不符合法律规定的销售条件，仍然代理销售，符合《合同法》第52条第2、3、5款的规定，属于无效合同。另查明，2015年8月21日，上诉人取得销售许可证。
法院认为：《城市商品房销售管理办法》以及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》调整的是商品房买卖法律关系，而上诉人与被上诉人间是委托代理法律关系，故上诉人关于合同无效的抗辩没有法律依据，不予采纳。上诉人与被上诉人于2011年11月4日签订的烟台辰源小区项目策划销售代理合同形式要件齐备，权利义务约定明确，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。[10]
（本条由尹飞撰写）
第一百六十二条 【代理的构成与效力】
代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。
◆条文释义
本条是对代理的构成与效力的规定。
一、代理的构成
依据《民法总则》第162条，结合我国法律的相关规定，代理是指代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为，该行为的效力由被代理人承担。根据这一定义，代理的构成应当包括如下四个方面：
第一，被代理的行为为民事法律行为，而且应当是可代理的行为。如前所述，只有表意行为方可代理，而事实行为、侵权行为不能适用代理。《民法总则》第161条第2款对不得代理的行为进行了明确规定，“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理”。对于依法不能代理的民事法律行为，应当按照无权代理处理。
第二，代理人在代理权限范围内行为。代理行为的效果直接归属于被代理人，基于私法自治原则，任何人非经他人同意不得为他人设定义务。因此，表意人必须得到被代理人的授权或者法律的授权，方可进行代理行为。如果代理人的行为超出了代理权限，则构成无权代理。
需要注意的是，代理人在代理权限内行为，核心是代理人独立发出或接受意思表示。代理的特点在于代理人在代理权限范围内独立地进行行为，发出或接受意思表示。简言之，代理人在其代理期限内有独立的决定权。这也构成了代理和传达的根本区别，传达人只能不折不扣地转达别人的意思。因此，代理人原则上应当具有相应的行为能力，而传达人则无须具有行为能力。《民法总则》将代理适用的范围界定为以民事法律行为为主的表意行为，目的正在于此；我国司法实践中严格区分代理与传达，正是体现了这一要求。
第三，代理人以被代理人的名义进行行为。法律行为制度中，一般行为人进行行为，所引发的民事法律关系变动的效果也直接及于其自己。但代理制度中行为的效果却并非及于行为人，而是被代理人。
契约自由为私法自治原则的重要体现。选择交易相对人的自由是契约自由的重要内容。在现代法中合同作为交易的主要法律形式，主要是由于其作为一种可期待的信用，能够把未来的财富引入现实的交易之中。合意与履行行为的分离与各自独立，是合同制度存在的前提。[11]在合意与履行行为在时空上分离的情况下，合同履行与否，首先在于相对人责任财产的多少。这就要求当事人必须能够知道与之交易的本人究竟是谁，从而决定是否与之交易。
第四，通过代理人进行的法律行为中，出面与相对人缔约的是代理人，而代理行为一旦完成，代理人即退出该法律关系，法律行为的效果直接对本人发生。如果相对人不知且不应知本人究竟是谁，自然难以保护相对人的利益。尤其在某些需要特别考虑当事人的信用、履约能力等情况的合同中，更应当使相对人知悉本人的存在和具体身份。这就要求代理人必须公开其代理意思，使相对人知悉其交易的对方并非代理人。
传统理论认为，代理意思的公开应当通过代理人“以本人名义”进行行为来实现。《民法通则》第63条也规定“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为”。但是，代理人“以本人名义”进行行为的目的无非是使相对人知悉行为的效果到底归属于谁，如果相对人已经知悉，则没有必要要求代理人这样做。故而，我国《合同法》第402条引入了隐名代理制度，规定即便代理人没有以被代理人的名义进行代理行为，而相对人知悉代理关系的，仍然可以发生代理的效果。换言之，代理人公开其代理意思可以通过两种方式，一是以本人名义进行行为，此种代理形式学理上称为显名代理；二是代理人虽然没有使用本人名义，但相对人已经知悉代理关系，此种代理形式学理上称为隐名代理。《民法总则》制定过程中，一度将隐名代理规则纳入总则加以规定，但最终的稿子删去了这一规定。但是《合同法》仍然有效，隐名代理仍然是我国法律中一类代理形式。
在符合上述条件的情况下，可以发生代理的效果，即代理人所为的代理行为的效力直接及于本人。
二、代理的效果
依据本条后句，构成代理的情况下，代理行为对被代理人发生效力。这里所言的“发生效力”，理论上即被代理人应当对代理人的代理行为，承担一切法律后果。换言之，如果代理行为有效，则据此发生的权利义务由本人承担；如果代理行为不成立、无效或者被撤销、不生效时，所发生的缔约过失责任、不当得利返还等债务，也应当由本人承担。
代理行为将行为的效果归属于被代理人。代理规范本质上为归属性规范，“代理的法律意义实质在于，代理人处于被代理人的位置为他进行法律行为。就它的法律后果而言，把它视为与被代理人自己所为法律行为后果相同”。[12]其解决的是代理人代被代理人进行的行为效果归属于谁的问题，而与代理行为本身是否有效无关。
申言之，符合前述代理的构成要件（或者虽无相应的代理权限但构成表见代理的，则无论代理行为有效与否，后果均由被代理人承担；这就是说，代理行为的一切效果，不论是根据意思表示中的效果意思而发生的法律效果，还是法律对其所赋予的特殊效果，如出卖人的担保责任、代理人因错误、被欺诈或被胁迫而为意思表示时的撤销权等，都与被代理人自己进行该法律行为相同。[13]不符合代理的构成要件，则依据法律规定由代理人自行承担相应的后果，例如无权代理之后的缔约过失责任；抑或隐名代理不能成立、但合同本身有效之后的合同履行的责任。《民法总则》明确规定构成代理的情况下，代理行为对被代理人发生效力，凸显了代理规范为归属性规范的本质，颇值赞许。
需要进一步强调的是，确认代理规范为归属性规范，还意味着如下推论：第一，在无权代理但构成表见代理的、以及狭义无权代理经追认之后，也应当发生有权代理的效果：代理行为的效果由被代理人承担。而不应如《合同法》第48条、第49条所规定的，“该代理行为有效”。第二，在解释上，不应将狭义无权代理解释为效力待定的合同。待定的只是代理行为的效果归属。第三，一些学者对所谓代理行为成立和有效要件的讨论，恐怕也是不妥当的。
◆历史沿革与比较法
《民法通则》第63条规定“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。但所谓民事责任，严格地讲，是指违反义务的后果，如违约责任、侵权责任。而在代理行为有效的情况下，被代理人所承受的，实际上是法律行为有效带来的法律效果，如因有效的合同而发生的债权债务关系。故而，民事责任的表述有其不妥之处。解释上此种责任应当是指通常意义的民事责任，即代理行为引发的法律后果。而且举轻以明重，既然最坏的后果（民事责任）都要承受，自然相应的权利义务也要一并承受。[14]《民法总则》第162条以“第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”来表述代理行为的后果，显然更为妥当。
从比较法来看，大陆法系各国法律对于代理的构成与后果的规定，基本与我国一致。《德国民法典》第164条规定：“[代理人意思表示的效力]代理人在其代理权限内，以被代理人的名义所作的意思表示，直接为被代理人和对被代理人发生效力。无论是明确表示以被代理人的名义所作的意思表示，还是根据情况可以断定是以被代理人的名义所作的意思表示，均无区别。”《日本民法典》第99条规定：“[代理行为的效力]代理人于其权限内明示为本人而进行的意思表示，直接对本人发生效力。前款规定，准用于第三人对代理人所进行的意思表示。”《俄罗斯民法典》第182条规定：“[代理]基于委托书、法律规定或者受权的国家机关或地方自治机关文件规定的权限，一人（代理人）以他人（被代理人）的名义所实施的法律行为，直接设立、变更和终止被代理人的民事权利和义务。”我国台湾地区“民法”第103条也规定：“代理人于代理权限内，以本人名义所为之意思表示，直接对本人发生效力。前项规定，于应向本人为意思表示，而向其代理人为之者，准用之。”
◆其他相关问题
《民法总则》中，并未对代理人的行为能力以及代理行为中意思表示瑕疵的判断规则加以规定，有必要在此予以讨论。
一、代理人的行为能力
代理人要在代理权限内独立作出或者接受意思表示，因此代理人需要具有意思能力，从而能够进行意思表示。如果代理人不具有意思能力，则其不具有代理资格，不能作为代理人。
但这并不意味着代理人为限制民事行为能力人的情况下，其所为的欠缺相应行为能力的代理行为，就应当因行为人行为能力的欠缺而效力待定。《德国民法典》第165条规定：“代理人所为或者所受的意思表示的效力，不因代理人为限制行为能力人而受影响。”《日本民法典》第102条、我国台湾地区“民法”第104条也有类似规定。这是因为，一方面，法律规定民事行为能力制度的目的在于保护未成年人和精神病患者的利益，但在代理中，由于代理行为的法律效果归属于本人，而非代理人，并不涉及代理人的利益；另一方面，既然本人作为具有相应民事行为能力人，其选择了代理人以其名义进行代理行为，就应当承担相应的风险。故而，我们认为，本人或相对人不能以代理人无相应的行为能力为由主张代理行为无效。
二、代理是否仅及于被代理人
在此需要讨论的是，代理法律效果，是仅限于代理行为的效果及于被代理人，还是还应当包括代理人不承担代理行为的效果？
一种观点认为，代理的法律效果为代理人的行为效果完全由被代理人承担，而代理人则完全退出该法律关系。“代理的概念在于为他人进行法律行为，该人而不是行为人成为法律行为的当事人。”[15]故而，家事代理并不属于真正的代理，因为家事代理的代理人进行的行为及于夫妻双方，换言之，代理人完成代理行为后，并未退出该法律关系，而与自己的配偶共同成为行为的当事人。另一种观点认为，代理的构成并不强调代理人必须退出代理行为关系。在家事代理的情况下，代理人的行为直接对其配偶发生了效力，且代理人的代理意思已经通过配偶关系得到公开，故而，应当认为其属于代理的范畴。[16]
笔者认为，作为代理构成的两大核心支柱之一，代理要求代理意思必须公开。而这一要求的目的在于保护相对人的利益。如果代理人并未退出代理关系，而是与所谓“被代理人”共同承担连带责任，则这一要件就完全是不必要的。反过来说，如果将代理的效果扩展到仅要求代理行为的效果及于被代理人，而无需代理人退出代理关系，则代理的构成要件就要重新梳理而建构。因此，笔者认为，所谓“家事代理”并非真正意义上的代理，代理的效果应当界定为完全由被代理人承担。
◆典型案例
徐××与汤××、彭××、江×及江宇房地产开发有限公司民间借贷纠纷案[17]
2015年1月7日，江×以房地产开发需资金周转为由向汤××、彭××借款1000000元，双方约定借款期限3个月，借款按照月利率30‰计息，江×并向汤××、彭××出具借条1张，载明“借条，今借到汤××、彭××人民币壹佰万元整（￥：1000000元）。担保公司：××县大世界超市。担保人：××县大世界超市、江宇房地产开发有限公司。借款人：江×。2015.1.7”。江×在前述借条担保人栏分别加盖大世界超市印章及江宇公司的印章，同时在担保公司栏加盖大世界超市印章。江×出具借条后，汤××、彭××于2015年1月8日向江×转账800000元，1月9日，汤××、彭××再次向江×转账200000元。后江×向汤××、彭××偿还借款利息90000元（30000元/月×3个月，截至2015年4月9日）。同时查明，原大世界超市经营者为江×，超市的不动产所有权人为江×及其妻马××。2014年12月，江×将大世界超市转让给徐××经营，同年12月24日，双方办理了原大世界超市注销登记手续及新的大世界超市名称预核准手续，徐××于同日领取大世界超市个体工商户营业执照。汤××、彭××要求江×在借条上加盖印章时认为大世界超市的经营者为江×本人，江×未向其说明超市已经转让的事实。2015年6月，汤××、彭××要求徐××承担保证责任，徐××以该笔借款与其无关为由，拒绝承担保证责任。
法院认为，《中华人民共和国民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”本案中，江×将原经营的“大世界超市”出让给徐××后，继续持有原“大世界超市”印章并向汤××、彭××借款，江×隐瞒原“大世界超市”出让给徐××经营的事实，以原超市字号印章在借款担保栏上加盖印章表示提供担保，江×在借条上加盖印章的行为不具有主观上的善意，江×此担保行为属于无权代理行为。汤××、彭××作为出借人，应对其善意无过失相信行为人江×具有代理权承担举证责任。汤××、彭××与江×缔结履行借款合同过程中，轻信江×仍为原“大世界超市”的经营者，忽视了原“大世界超市”经工商行政管理部门重新登记字号，经营者易主，行为人江×没有取得实际经营者徐××的授权，未尽到注意审查义务，借款人江×与出借人汤××、彭××均有过错。江×在出具的借据上加盖“大世界超市”印章的行为不构成表见代理，徐××对江×借款不承担保证担保责任。
（本条由尹飞撰写）
第一百六十三条 【代理的类型】
代理包括委托代理和法定代理。
委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。
◆条文释义
本条是对代理类型的规定。根据代理权来源的不同，代理可以分为委托代理以及法定代理。
一、委托代理
（一）委托代理的概念
委托代理也称为意定代理。“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权”，是指代理人基于本人的意思而享有并行使代理权。我国法律习惯上将意定代理称为委托代理。但是，委托合同只是被代理人授与代理人代理权的基础关系，此种基础关系并不以委托合同为限。故而，我们认为采意定代理一词更符合其本质。
（二）委托代理人按照被代理人的委托行使代理权
关于意定代理权的来源，虽然《民法通则》和《民法总则》都使用了“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权”的表述，但我国学者通常认为意定代理权源于代理人与被代理人之间基础关系之外的代理权授与行为。我们认为，通常情况下，意定代理权来自于本人的授权行为。但考虑到《民法总则》第170条规定了职务代理，且未要求本人对职务代理人另行授权，故而，意定代理权的来源界定为本人的意思较为妥当。所谓“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权”，也应当理解为委托代理人应当按照被代理人的意思享有并行使代理权。
二、法定代理
依据本条，法定代理则是指代理人依据法律的规定而直接确定，并依照法律规定的权限行使代理权。法定代理权依据法律的规定而发生，通常认为其包括：第一，父母和其他监护人对被监护人的法定代理权。第二，基于紧急状态法律特别授权的代理。例如在某种紧急的特殊情况下，船长、承运人、保管人依据法律规定的紧急代理权，作为货主的代理人。[18]第三，夫妻日常家事代理权。基于其配偶关系所生成的权利外观，为了保护善意相对人的信赖，由法律直接规定对于日常家务，夫妻可互为代理人。所谓日常家事，指夫妻及未成年子女共同生活所必需的事项，如食物、水电等。夫妻双方可以就家庭日常事务互为代理人，但是并不意味着法律对于所有的事务都可以适用家事代理，对特别重大的事项不得适用家事代理，例如不动产的转让；数额巨大的家庭财产的赠与；其他重大事务。夫妻双方对家事代理权限的限制不得对抗善意第三人。[19]第四，工会依据法律的特别规定，在特定情况下是其会员的法定代理人，可代理会员签订集体劳动合同、参加与劳动争议有关的诉讼等[20]。
◆历史沿革与比较法
法定代理和意定代理的区分是各国代理制度的通例。例如，《俄罗斯民法典》第182条第1项规定：“基于委托书、法律规定或者授权的国家机关或地方自治机关文件规定的权限，一人（代理人）以他人（被代理人）的名义所实施的法律行为，直接设立、变更和终止被代理人的民事权利和义务。”其他国家和地区虽然不一定在民法典中明确作出此种区分，但多在具体条文中区分法定代理和意定代理。
值得注意的是，《民法通则》第64条规定：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”这就将代理依据代理权来源的不同区分为意定代理、法定代理和指定代理。指定代理是指代理人由人民法院或者依法有权指定的单位指定并按照法律规定的权限行使代理权。指定代理权因法院或其他有权机关的指定而发生，主要包括依据《民法通则》第21条为失踪人指定的财产代管人、依《破产法》的规定破产清算人的指定代理权[21]，以及无行为能力人和限制行为能力人没有监护人或数个人就监护发生争议时，由法院为其指定监护人[22]。但是，指定代理严格地讲只是一种特殊的法定代理，而非一种独立的代理类型，原因如下：第一，从我国相关法律的规定来看，法律一般对指定顺序进行了明确的规定，有指定权的机关只是在同一顺序的数人中行使自由裁量权，确定其中一个或几个。第二，被指定的代理人其代理权也由法律直接进行了规定，指定机关并无另行授权的职权。《民法通则》第64条“指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权”应当理解为对代理人确定时的指定，而非代理权限的指定。第三，就比较法而言，也多认为法定代理权的产生可以直接来自于法律的规定，也可能通过官署的指定才能成立。因此，如果纯以代理权的来源而论，指定代理只是法定代理的一种特殊类型。《民法总则》删去了指定代理的规定，较为妥当。
◆其他相关问题
意定代理权的来源
我国学者通常认为意定代理权源于代理人与被代理人之间基础关系之外的代理权授与行为。但对于职务代理中代理人的代理权是否源自于授权行为，学界存在不同的认识。所谓职务代理，是指根据代理人所担任的职务而产生的代理。[23]《民法总则》第170条对此进行了规定，依据该条，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”对于职务代理人的代理权来源，一种观点认为，其与普通的意定代理权并无区别，仍然需要被代理人的另行授权。另一种观点则在承认职务代理系意定代理的同时，认为职务代理权无需代理权授与行为。换言之，一般的委托代理中，意定代理权来自于代理权授与行为，而职务代理中，意定代理权来自于特定职务。职务代理与一般的委托代理之区别在于：其代理权一般依赖于其在法人或者其他组织中的职务等。职务代理基于特殊的职位设置和职务任命而产生，并不需要专门的授权；职务代理人的代理权范围不是由委托人加以明确授权，而是根据职位的特定性质和职务的工作范围来确定。司法实践中，也有地方法院在其指导意见中明确采纳了这一认识。[24]
考察比较法上的做法，德国通说认为意定代理权的来源限于代理权之授与行为。我国的学界通说也继受自等。但需要指出的是，这是建立在德国民法典和商法典对监护关系之外尤其是商事领域中的各类代理类型进行了高度类型化，并分别规定了其代理权限的基础上的。我国法律中，对法定代理（包括指定代理）的规定主要限于监护领域。如果将意定代理也如德国法一样等同于委托代理，将意定代理权的来源限于代理权的授与行为，则因为我国民商法体系与德国法之间的巨大差异，这种做法未必妥当：
一方面，所谓意定代理，是基于被代理人的意思而发生的代理。即便法律对职务代理以及其他商事代理活动中的代理人直接规定了代理权限，但被代理人对此也并非无所作为，实际上被代理人的意思在此仍然起到决定性的作用，申言之：
其一，代理人能够成为被代理人的代理人，系出于被代理人的意思。即被代理人与代理人的劳动合同或任命赋予了代理人相关职务，或者与该代理商之间的合同使其能够成为被代理人的代理人。例如，对于所谓职务代理，虽然很多学者认为无需另行授权，但相关学者也强调，“虽然职务代理以一定的身份关系为前提，但这些关系系基于当事人的意思而确定”。[25]
其二，除非法律有直接规定，被代理人可以通过对相对人明示代理权限的限制或扩张而改变法律对代理权限的直接规定。换言之，此时法律授与的代理权与本人授与的代理权可以同时并存。法律一般都允许本人对法律规定的代理权限的范围加以限制，只是此种限制不能对抗善意第三人而已。如《德国商法典》第54条规定：“对代办权的范围进行限制的，只有在第三人明知或应知此种限制时，第三人才需承受此种限制的效力。”例外情况下，法律不允许本人限制法律规定的代理权限，如《德国商法典》第50条规定：“对经理权的范围进行限制的，限制对第三人无效。”这就明示禁止对该代理权加以限制，无论该限制是否为相对人所知悉。但即便在这种情况下，本人亦不妨对该法定代理权限加以扩充，如《德国商法典》第49条之规定：“对于土地的让与和设定负担，只有在向经理人特别授与此种权限时，经理人才有实施此种行为的权利。”而无论是本人限制还是扩充法定代理权限，都是在法律规定的基础上进行的，这显然意味着法律授与的代理权与本人授与的代理权可以同时并存。相对人明知或应知此种限制的情况下，不能主张代理人构成有权代理。
其三，有些商事代理中，代理人的代理权限虽然为法律所承认，但法律同时授权其所在的组织的章程加以具体列举。例如，《德国民法典》第26条第2款规定：“董事会在法庭内和法庭外代表社团；董事会具有法定代表人的地位。代表权的范围可通过章程加以限制，其作用可以对抗第三人。”依据第68条和第70条，此种限制在社团登记簿上进行了登记或与之进行法律行为的第三人知道时，可以发生对抗第三人的效力。[26]《德国民法典》第30条也规定：“章程可以规定，在董事会之外任命特别代理人以处理一定的事务。在发生疑问时，特别代理人的代理权范围扩及于所有依所任命事务的性质通常需要采取的法律行为。”章程行为性质上为共同行为，章程由作为法人意思形成机关的股东会订立，自然是作为被代理人的法人意思的体现。
另一方面，德国法将依据团体或组织的章程和有关机构对董事会或代理人的任命而发生的代理归入法定代理，主要是立法上的限制所致，并非理论上的合理界分。但从我国法律体系来看，我国并没有如德国商法典那样大量规定商事代理权，如果强行将之纳入法定代理，显然缺乏立法上强有力的支撑，而且如前所述，在学理上也很难说得通。
尤其是，如果将之强行纳入委托代理，则职务代理以及其他商事代理中，也应当依代理权的授与行为而发生代理权。这恐怕很难与我国交易实践相适应。例如，当人们进入商场购物时，其显然无须对每一个售货员的代理权限加以考察。商场也无须明示每一个售货员的代理权限。在商场对售货员的代理权限进行限制，如给予的折扣不能超过九折，而售货员却超越该限制给予了八折优惠时，就常理而言也不能允许商场主张无权代理，再依据表见代理对顾客加以保护。否则，将大大延宕交易进程，增加交易成本。从实践中的需要来看，对各类代理行为一律以代理权授与作为代理权来源，恐怕难言妥当。
从《民法总则》第170条来看，首先，其规定在“委托代理”一节，明示其性质上属于意定代理；其次，从该条规定来看，其明确规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”，而并未提及授权的问题。可见，其认为职务代理无需另行授权。这种做法有利于维护交易安全、提供交易效率，有利于适应我国市场经济发展的要求。
故而，所谓意定代理，本质上应当是指基于本人的意思而享有代理权的代理人所进行的代理行为。此种意思既可以体现于本人的授权行为，也可能体现于本人依据本人与代理人之间的雇佣、委托等法律关系对代理人职权的确认。所谓“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权”，也应当理解为委托代理人应当按照被代理人的意思行使代理权。
◆典型案例
××银行与李××借款合同纠纷案
2012年8月，孙×在无李××授权委托书的情况下，以李××名义与××银行签定借款合同。刘×为合同连带保证人。2012年9月24日，××银行向李××名下发放三农贷款，由保证人刘×承担连带保证责任。贷款金额人民币50000元，合同授信期限三年，单笔借款期限一年，利率为7.434%。在第一个循环期内，被告李××名下申请了借款50000元，第一个循环期被告李××名下借款按时偿还了，第二个循环期于2014年12月30日到期，到期后被告李××名下的借款未能按期限偿还借款，其工作人员多次找到被告李××要求履行合同，偿还50000元借款及利息，被告李××拒不履行，后原告与被告协商偿还借款事宜未果，遂引起纠纷，原告诉至法院请求判令被告李××与保证人刘×支付借款本金及逾期利息，诉讼费及相关费用由二被告承担。另查明，保证人刘×于2014年7月5日死亡，其户口已被公安机关注销，不再具备诉讼主体资格。
法院认为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案中××银行与李××签订的最高额保证个人可循环借款合同，已经过有关鉴定机构对李××及其丈夫张××分别进行的笔迹和指印鉴定，排除了二人的笔迹、指印，故双方签订的借款合同依法不能成立，不受法律保护。××银行的信贷员在没有见到李××本人到场签名和李××授权委托的情况下与孙×签订的借款合同，对李××没有法律约束力。
（本条由尹飞撰写）
第一百六十四条 【违反代理职责的后果】
代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。
代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。
◆条文释义
本条是对代理人违反代理职责法律后果的规定。
一、代理人违反代理职责
（一）代理职责
本条第1款强调，代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。唯须讨论的是，这里所言的职责，其具体内涵应当如何确定？不少学者认为，在行使代理权过程中，代理人应当认真履行代理职责，应当尽到“善良家长”对其自己失误应尽的职责或者说“应有的注意”。此种职责来自于法律的直接规定，其内涵具体包括尊重别人的指导和监督、报告代理事务的进展情况，尊重本人的财产利益、不牟取佣金以外的经济利益，保守本人的商业秘密，亲自完成代理事务等。[27]也有观点依据《民法通则》的相关规定，将代理职责的内涵界定为亲自代理、不得双方代理、不得自己代理、不与第三人串通损害本人利益、不得代理违法行为等，[28]否则即构成代理权的滥用，应当依据本条承担民事责任。在《民法总则》起草过程中，也有学者认为，所谓代理职责应当依据本人与代理人之间的基础关系确定，违反代理职责的责任也是如此，故而本条毫无必要，应当删去。
笔者认为，代理职责的来源包括两个方面，一是法律的直接规定；二是本人与代理人之间基础关系的约定。
一方面，无论是《民法通则》还是《民法总则》，都对代理权的行使作出了规定。这主要包括：（1）原则上不得自己代理。意定代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外（第168条第1款）。（2）原则上不得双方代理。意定代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外（第168条第2款）。（3）原则上应当亲自实施代理行为。意定代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认（第169条）。（4）忠诚义务。代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任（第164条第2款）。这些义务都是法律直接规定的，代理人应当认真履行职责。
另一方面，我国民法区分代理权的授权行为和基础关系。授权行为解决的是代理权的问题，涉及的是本人与相对人的法律关系或者说本人直接承受代理行为法律后果的问题；而委托合同等基础关系，则旨在解决本人与代理人之间的权利义务关系。故而委托合同等基础关系中对代理人的要求或者说赋予代理人的职责，代理人同样应当认真履行。《民法总则》第163条第2款前句规定，“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权”，所表达的也正是这个意思。我国学者所言的代理人的报告义务、保守商业秘密的义务等，实际上是委托合同等基础关系的要求。如果违反了委托合同等基础关系中对代理人职责的约定，同样要承担相应的民事责任。当然，基础关系只是本人和代理人之间的内部关系，其原则上不影响代理权的存在和范围。
（二）违反代理职责的后果
需要强调的是，本条第1款性质上为引致性规范，这就是说，该款不能直接作为本人追究代理人民事责任的请求权基础。
申言之，对于违反法定职责的行为，本人应当依据相关法律规范规定的法律后果寻求救济。例如，对于自己代理、双方代理，如果经被代理人同意或者追认，则代理行为有效，不存在要求代理人承担民事责任的问题；如果未经同意或者追认，则代理行为无效，本人可以依据法律行为无效的规则要求代理人承担缔约过失责任。再如，代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的情况下，本人应当依据本条第2款要求代理人和相对人承担连带责任。
对于违反基础关系确定的代理职责的行为，本人则应当依据违约责任、无因管理等制度，追究代理人的相应责任。
二、代理人和第三人串通损害被代理人利益的责任
《民法通则》第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”构成恶意串通，应当具备下列条件：第一，合同的实际订立人即代理人和相对人在主观上存在故意。即合同的实际订立人明知合同的履行将造成被代理人利益的损害，而仍然订立合同，这表明其主观上具有加损害于他人之故意。第二，双方实施了串通行为。即双方在具有通过订立合同损害他人的故意的基础上，进行了意思上的联络，从而共同作出订立合同的行为。这种串通既可以是双方共同就此加以磋商并签订合同，也可以是一方当事人提出后，另一方明知对方此加害故意而接受。第三，合同的履行将对被代理人的利益造成损害。此种情况下，该代理行为本身是无效的，而且就被代理人的损害，应当由代理人和第三人依据共同侵权的规定承担连带责任。
◆历史沿革与比较法
《民法通则》第66条第2款规定：“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。”《民法总则》第164条第1款对其进行了进一步细化，“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。”这就将代理人不履行职责进一步细化为不履行职责和不完全履行职责两种形态。
《民法通则》第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”《民法总则》第164条第2款作了进一步明确，依据该款，“代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任”。这就将行为人明确为相对人，损害的权益为被代理人的合法权益，并明确要求串通行为为恶意串通，从而通过行为人主观上的意思联络为连带责任确立了法理基础。
◆其他相关问题
代理行为中意思瑕疵的判断
代理行为的法律效果归属于本人，自无异议，但如果双方当事人就代理行为中是否存在意思表示不真实的情况发生争议时，究竟应当就代理人加以考察还是就本人加以认定，则存在较大分歧。此种分歧源于对代理行为性质的认识。
关于代理行为的性质，存在三种不同的学说：
第一，本人行为说。此说为德国学者萨维尼创立，认为不仅代理人发出的意思表示的法律效果由本人承受，而且从法律上讲，只有本人才想在法律上从事该行为。所以代理的效果应当由本人承担。我国也有学者赞同此说，认为代理行为的法律效果之所以由本人承受，是因为设定代理权的宗旨是为了使本人借助他人的力量来维护自己的利益。代理人的活动虽可脱离本人意思的制约，但其无论如何也不能脱离本人利益的制约。既然来自相对人的利益归属本人，伴随利益而来的责任也理应由本人承担。代理人既不是代理效果关系的受益人，也不是代理效果关系的当事人，所以其对代理效果既不享有权利，也不承担责任。[29]
第二，代理人行为说，此种观点为德国学者布林茨所创，温德夏特等所倡。该学说认为，既然代理与否以及代理的意思表示完全由代理人决定，自然代理是代理人自己的行为。虽然代理行为的效果应当归属于本人，但并不意味着就应当将代理人与本人混同。该行为之所以对本人发生法律效果直接归属的效力，并非因为代理行为是本人的行为，而是因为代理人以代理权为基础，以及代理人进行代理行为时表明了代理意思。换言之，法律为尊重代理人的效力意思，所以使其对本人发生效力。[30]
第三，折中说或共同行为说。此种观点认为应当将代理行为看作是代理人与本人的共同行为，因此行为的要件应当部分以代理人为准、部分以本人为准。[31]
《德国民法典》采取了代理人行为说，因此，《德国民法典》第166条规定：“（1）如果意思表示在法律效力因意思欠缺、明知或者可知其情事而受影响时，应根据代理人而不是被代理人的情况决定。（2）在代理权是以法律行为授予的情况下，如果代理人是按照授权人一定的指示行事时，不得就自己明知的事情主张代理人不知的事情。对于授权人可知的且与明知事情相同的事情，亦同。”这一规定也为《日本民法典》和我国台湾地区“民法”所接受。
我们认为，一方面，依据代理之本质，代理人在代理权限范围内以自己的意思独立从事民事行为，代理权限本身确定了一个代理人的行为界限，在此范围内，代理人具有广泛的行为自由；因此，认为代理行为是代理人的行为较为妥当。一般情况下，就行为的意思瑕疵或行为人的主观状态，应当以代理人为考查对象。但另一方面，也不可否认，在意定代理的情况下，代理权系依据本人的意思所产生，代理权限本身就体现了本人的意思。尤其是代理权限已经影响到代理行为的标的的情况下，代理行为显然也体现了本人的意思。这种情况下，就行为的意思瑕疵或行为人的主观状态，应当以本人为考查对象。例如，本人授权代理人购买某一个标的物，则就该标的物的质量等情况要由代理人根据具体情况判断，并选择一个特定的标的物进行购买。如果就标的物发生重大误解，应当以代理人当时的意思来判断。但也不排除特定情况下本人的意思发生错误，如本人授权代理人购买一个特定的标的物，但本人对之存在重大误解，这时应当就本人的真实意思进行考察。
◆典型案例
王××、田××与江××商品房委托代理销售合同纠纷案[32]
2013年6月25日，江××与田××签署《个人借款合同》，向田××借款人民币800000元，借款期限是3个月，借款利息是每月3%。田××提供了借款。2013年6月25日，江××向王××及案外人李××、青××、程××出具《委托书》，委托上述四人为其代理人，有权在2013年6月25日至2016年6月24日期间，以江××的名义，全权办理江××名下的某市某区桃源J14区1栋五单元703房产的买卖手续。
2014年3月18日，江××作为卖方，王××作为卖方代理人，华D兴公司作为买方，签署了《房地产买卖合同》，双方约定交易的房地产为某市某区桃源J14区1栋五单元703房产，建筑面积为124.65平方米，转让成交价为人民币2100000元。该物业处于抵押状态。2014年3月25日，王××委托担保公司赎楼，并代江××向银行提前还清贷款本金及利息人民币865602.69元以及赎楼佣金人民币15000元，从而注销了抵押权。2014年3月31日，同日，王××作为江××的代理人与华D兴公司签署《深圳市二手房买卖合同》[深（宝）房现买字（2014）第3734号]。2014年4月4日，王××支付了涉案房产交易契税及印花税等各项税费合计人民币131111.11元。2014年5月14日，涉案房产转移登记至华D兴公司名下。2014年6月23日，华D兴公司向王××转账支付涉案房产购房款人民币200万元，连同此前收取的10万元，共计210万元购房款。
扣除代为支付的各项费用，余款王××声称按照江××口头指示向田××偿还了借款本金及利息共计人民币1088000元，剩余人民币287.2元须返还江××。江××否认其曾指示王××将余款支付给田××，其在王××代为出售涉案房产时根本不知情；田××确认收到王××偿还的借款本金及利息共计1088000元。
江××称田××是从事小额信贷工作的，并于2013年6月25日借款给江××，田××为了保障其信贷资金的安全，要求江××出具房产买卖的公证书给田××的下属王××，江××应田××要求出具了公证委托书，其至今也不认识王××；被告王××称其与江××认识，江××当时准备出售涉案房产，委托其代为处理，江××向其支付了几千元喝茶费；被告田××称其是通过朋友介绍借款给被江××，其并未从事小额信贷工作，田××确认收到王××于2014年6月26日支付的1088000元，其中包含本金800000元及12个月的利息288000元。
此外，法院委托某房地产评估咨询有限公司对涉案房产在2014年3月18日的市场价值进行了评估，评估总价为2493000元。
法院认为，江××向王××出具公证委托书的行为已成立无偿委托合同关系。本案中，王××作为江××的被代理人，应当为江××的利益而处理涉案房产出售事宜。王××将涉案房产以人民币210万元的价格出售给华D兴公司，但王××未能提交证据证明该交易价格系经江××授意确定的。而从评估报告来看，涉案房产于2014年3月18日的市场价格为人民币2493000元。王××在未经江××同意的情况下以明显低于市场价的价格将房屋出售给华D兴公司，系损害委托人利益的重大过失行为，应当承担相应的法律责任。江××诉请王××返还售房差价损失人民币393000元，于法有据，法院予以支持。
（本条由尹飞撰写）