第二节 委托代理
第一百六十五条 【委托代理授权】
委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。
◆条文释义
一、委托代理
委托代理这个概念并非强调委托代理权的内部基础关系必然是委托合同，委托合同可以是委托代理权的基础关系之一，但劳动合同、合伙协议等同样可以作为委托代理权的内部基础关系。本法在委托代理这一节中，第170条规定了职务代理作为委托代理的一种类型，而职务代理权的内部基础关系并非委托合同，而是职务关系，这表明了委托代理权的内部基础关系是多元化的。
委托代理概念所真正强调的是委托代理权是根据被代理人的意思而产生的，故学理上多称之为“意定代理”。价值判断上，在委托代理中，被代理人的意思表示中包含代理人所做出的代理行为对自己产生效力的效果意思，根据此种意思，基于委托代理权所做出的代理行为效果归属于被代理人，这与意思自治原则并不矛盾，甚至扩大了被代理人意思自治的可能性。相对应地，法定代理强调的是法定代理权产生于法律规定，价值上突出填补被代理人不能或只能有限行使意思自治所产生的漏洞。[33]
二、授权关系和基础关系
（一）委托代理中的法律关系
在委托代理所涉及的整体法律关系中，采取双重分离技术，即内部关系与外部关系的分离、基础行为（基础关系）与代理授权行为（授权关系）的分离。
（二）代理授权行为的独立性
按照本条文义，能够产生委托代理权的是“委托代理授权”行为，而非委托等内部基础行为，因此基础行为和代理授权行为应予区分。
以最为典型的委托合同为例，并非所有的委托合同都伴随着代理权，例如委托开发某项产品但不得对外做出法律行为或者仅委托传达，此时即没有代理权问题。即使委托合同伴随着代理权，但产生代理权的行为并非作为基础行为的委托合同，而是代理授权行为。《民法通则》第64条第2款中规定：“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权……”似乎认为委托的法律效果之一是取得代理权。但是，根据《合同法》第396条以下规定，委托合同仅仅产生合同权利义务这种债权债务关系。代理权则是一种代理人取得以自己的意思表示改变被代理人法律地位的法律权力（Rechtsmacht），由被代理人承受代理行为的法律效果，但代理人本人并没有根据代理权获得利益，换言之，代理权属于一种私法中的权力而非权利。[34]同时，代理授权行为并不会课予代理人义务，只要代理权力未行使就无法产生权利义务，故代理授权行为并非是债的发生原因。[35]因此，委托合同仅仅产生债权债务关系，产生私法中的权利，代理授权行为产生将代理行为效果归属于被代理人的私法权力，两者在法律效果上显然不同，效果意思的区分成为基础行为与代理授权行为之区分的基础。在通常的律师委托行为中，可以看到其中的区别，双方通常要先签订一个委托合同，之后再由委托人出具授权委托书，产生代理权的并未委托合同，而是授权委托书所表现出来的代理授权行为。
代理授权行为和基础行为区分的体系影响在于，代理授权行为所产生的代理权成为独立的民法制度组成，在《民法总则》中予以规定，而非纳入到委托等基础行为的规则中。同时，代理权的有无、权限范围和无代理权时相对人的善意原则上都依据代理授权行为而非基础行为予以判断，在两者不一致时，应以代理授权行为作为依据。由此，该区分中最为重要的价值考虑是使得相对人原则上无需对内部基础行为予以审查，而仅需审查代理授权行为中的代理权有无和权限，增加无权代理中相对人善意认定的可能性，从而降低相对人对代理权有无和权限范围的审查成本。[36]
三、代理授权行为
代理授权行为仅仅产生代理权，不会使得代理人因此享有权利承担义务，代理人义务仅仅是基于基础行为或法律规定而非代理授权行为而发生，因此从利益上判断，无需代理人同意，因此，代理授权行为应是本法第134条第1款所规定的基于被代理人单方意思表示即可成立的单方法律行为，适用关于法律行为的一般规定。需注意的是，代理授权行为也需要行为人具有相应的行为能力，如果限制行为能力人做出超出其年龄、智力或精神健康状况的代理授权行为这种单方法律行为，该法律行为应是无效，而非依据本法第145条第1款是效力待定的法律行为。代理授权行为作为法律行为也可以附条件或期限，虽然这会导致行为效力的不确定，但是从利益上判断，相对人完全可以因为效力不确定的代理授权行为而选择不予以交易，从而避免利益受损可能，因此对相对人利益并无影响。
代理授权行为的方式是多样的。可以是内部授权，此时代理授权意思表示的相对人是代理人，适用本法第137条的规定；在内部授权后，可以补充以对交易相对方进行通知或对外进行公告，这种通知或公告并非法律行为，而应是准法律行为。也可以是外部授权，此时代理授权意思表示或者以交易相对方作为相对人，从而同样适用本法第137条的规定；或者在公告授权情形下，适用本法第139条的规定，该意思表示自公告发布时生效。这种区分对于代理授权意思表示的解释和代理权的权限判定具有意义，在本法第142条的具体适用上，仅存在内部授权情形下，意思表示解释以代理人理解的水平为考虑因素；存在特定相对人的授权或通知时，意思表示解释以该特定相对人的理解程度为考虑因素；存在不特定相对人的公告时，以该相对人群体的平均理解水平为考虑因素。[37]同时，该区分对表见代理中相对人善意的判断也具有意义，例如，存在外部授权、通知的情形中，即使被代理人内部撤回了代理权，但并未以相同方式通知相对人的，之后无权代理人做出代理行为的，仍一般应推定相对人为善意。
代理授权意思表示可以是明示，也可以是默示，最典型的就是本法第170条规定的职务代理，只要存在内部的职权关系，即使不存在明示的代理授权意思表示，也可认为默示在职权范围内授予代理权。[38]
代理授权行为是不要式法律行为。[39]本条中“委托代理授权采用书面形式的”，并非表明委托代理授权必须采用书面形式，相反，其意味着委托代理授权可采用也可不采用书面形式。即使代理行为是要式行为，代理权授予行为也无需为要式，除非在房地产或证券交易等情形中法律另有特殊规定或与形式条款的目的存在冲突。[40]
四、授权委托书
代理授权行为采用书面形式的，简称为“授权委托书”。授权委托书仅仅是证明代理授权行为的证据，但却是常见而且有益的一种方式。如果存在授权委托书，即使代理权尚未授予或消灭，善意相对人的信赖仍然要保护，是判断相对人是否善意的初步证据和确定代理权限的基本依据。如果代理人从事单方法律行为时未出示授权委托书，并且相对人因此毫不迟延地拒绝了该法律行为，即使代理权存在，该行为也不能由被代理人承担代理行为后果，而出示授权委托书则为相对人创造了明确的法律状况，除非授权人已经将授权一事告知相对人因此相对人没有保护的必要。[41]
本条规定延续了《民法通则》第65条第2款的内容，据此，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。虽然该条使用了“应当”，但应将此理解为宣示性条款，仅仅意味着提示被代理人为避免风险和不确定所可载明的事项，不具备其中某项并不意味着代理授权行为的不成立或无效。
◆历史沿革与比较法
《德国民法典》第164条以下、《瑞士债法》第32条以下、《意大利民法典》第1387条以下、《荷兰民法典》第3∶60条以下、我国台湾地区“民法”第167条等都明确承认了，代理授权行为产生了代理权，且应与基础行为区分开，但在是否采取无因性上观点仍然有所不同。英美法系对代理权和基础关系不作区分，其代理法的基础是代理人的行为等同于被代理人行为的等同论。[42]
关于代理授权行为的形式，《民法通则》第65条第1款规定原则上形式自由，本条规定也与《民法通则》第65条第2款保持一致。《德国民法典》第167条第2款也同样规定了代理授权行为的形式，无需适用就意定代理权所涉及的法律行为相同的形式，但为避免与形式规定的保护宗旨违背，德国学说和判决逐渐对此加以一些限制，瑞士法也采取同样的观点；[43]《国际货物销售代理公约》第10条同样如此。相反，《意大利民法典》第1392条和《澳门民法典》第255条第2款要要求代理授权行为的形式与所实施的代理行为的形式保持相同。在无充分且正当的理由时，应认为形式自由。
代理授予行为可为明示也可为默示，则被各国所承认，《国际货物销售代理公约》第9条第1款和《欧洲私法共同参考框架草案》（DCFR）第II-6∶103条第2款也对此予以了明确规定。
关于授权不明时代理权的范围，对于概括授权，《法国民法典》第1988条第1款和《日本民法典》第103条规定仅包括管理行为；对于特别授权，《国际货物销售代理公约》第9条第2款、《欧洲私法共同参考框架草案》（DCFR）第II-6∶104条第2项、《国际商事合同通则》第2.2.2条第2项都规定应包括为实现授权目的所必要的包括附属行为在内的一切行为。
◆其他相关问题
一、授权委托书授权不明
如果授权委托书中所载明的代理权限不清晰，此时首先应根据本法第142条的规定进行代理授权意思表示的解释。在解释过程中，如果是特定授权，应注意可被查明的授权目的，为实现授权目的所必要的一切行为，包括附属行为，应被解释为属于代理权范围；同时，在有争议情况下，应按照有利于被代理人的原则，认为仅包括管理行为而不能包括处分行为。[44]
《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”该规定显然不合理，[45]本条将之删除。无论如何，在进行代理授权意思表示的解释之后，可能的结果有两个。第一，代理人所作出的代理行为是有权代理，此时被代理人承担代理行为的后果，代理人自然无需对相对人承担连带责任，被代理人和代理人之间的关系依据他们的内部基础关系或侵权关系予以解决。第二，代理人是无权代理，此时要么不构成表见代理，被代理人追认的，被代理人承担代理行为后果，被代理人不追认的，代理人依据本法第171条第3款、第4款对相对人承担责任；要么构成表见代理，此时相对人信赖的也是代理人有权代理，因此基于保护相对人的信赖这个目的，应由被代理人承担代理行为的后果，而不应超出相对人信赖范围的保护使得代理人承担连带责任。[46]
二、代理授权行为的无因性
与代理授权行为独立性不同的问题是其无因性，代理授权行为的无因性必然以其独立性为前提，但独立性并不必然伴随着无因性。所谓代理授权行为的无因性，最早由Jhering提出，Laband予以系统论述，[47]其含义是代理授权行为抽象于基础行为存在，前者效力不受后者效力瑕疵的影响，其目的在于保护相对人的交易安全，避免相对人受到被代理人与代理人之间的基础关系影响，同时代理权限不受基础关系内部指示的限制。
代理授权行为的无因性与德国法中物权行为的无因性的价值目标相同。但是，物权行为作为加利行为，本身就可以实现行为的经济目的，基础关系无效必然会产生得利的正当性问题，因此要通过不当得利予以纠偏；而代理授权行为仅仅产生代理权，代理人还必须做出代理行为，否则无法实现授权行为的目的，因此基础关系无效，不会产生得利问题，无涉不当得利。在处分领域中，物权行为和代理授权行为也存在诸多不同，代理权并非权利，由于人身信任关系也不具有如物权那样强的可处分性，并且代理授权行为采取形式自由原则，无所谓物权变动那样的公示公信，因此代理权授予行为的无因性不具有制度基础，在处分领域中也不具有物权行为无因性中所设想的如此强的交易安全需求。即使如德国法那样承认了代理授权行为的无因性，但《德国民法典》第168条第1句规定了基础关系的消灭会导致代理权消灭，并未彻底贯彻代理授权行为无因性。在我国法中，如果不承认物权行为的无因性，则更不应承认代理授权行为的无因性。[48]
从价值上考量，在代理权授予行为的无因性构造下，由于基础行为的效力瑕疵不影响代理授权行为的效力，代理人仍然会构成有权代理，这不符合被代理人可推断的意思；虽然对相对人保护固然更有利，但却涉及对恶意相对人的过分保护，无法将恶意相对人排除在保护范围之外，导致价值实现的偏离。[49]即使要对善意相对人予以保护，但在采取有因性构造下同样能够实现，当基础关系存在嗣后的内部限制，或者被代理人与行为人的基础关系无效或被撤销，而代理人的无权代理行为已经发生，在相对人合理信赖的前提下，构成表见代理，同样实现了对相对人的合理信赖和交易安全的保护。两相比较，代理权授予行为的有因性同样能够实现保护交易安全的目的，且能够排除对恶意相对人的保护，价值判断上更为妥当。因此，应认为我国法无需承认授权行为的无因性。
本法第173条第2项规定了被代理人取消委托或代理人辞去委托会导致委托代理的终止。取消委托或辞去委托的含义并不明确，文义上包含了代理授权行为的撤回、撤销，也包含了基础行为因解除、无效或被撤销等而终止。如果基础行为的无效、被撤销等构成了被代理人取消委托或代理人辞去委托，进而导致了委托代理权的消灭，则这隐含着代理授权行为的效力受到了基础行为效力瑕疵的影响，表明采纳了代理授权行为的有因性原则。
◆典型案例
屈云与山东省枣庄市道桥工程有限公司等委托合同纠纷上诉案[50]
重庆城建控股（集团）有限责任公司等联合向枣庄道桥公司发出施工合作单位优选获选通知书，要求枣庄道桥公司在一定期限前足额缴纳工程保证金。之后枣庄道桥公司出具授权委托书，载明：“致：重庆建工投资公司，兹委托刘臣缴纳重庆三环高速公路涪陵至南川段第六合同段综合保证金和差额保证金肆佰陆拾柒万元整至贵公司账户。特此授权。”同日，刘臣通过其个人银行账户向重庆建工投资公司的银行账户转账467万元。之后刘臣与屈云签订债权转让合同，约定刘臣将其对枣庄道桥公司享有的上述467万元债权全部转让给屈云，并将债权转让事宜书面通知了枣庄道桥公司。屈云主张，根据《合同法》第398条的规定，刘臣依据枣庄道桥公司向重庆建工投资公司出具的授权委托书代枣庄道桥公司缴纳了工程综合保证金467万元，即享有了对枣庄道桥公司467万元的债权。二审法院认为，屈云的该主张不能成立，理由如下：第一，枣庄道桥公司向重庆建工投资公司出具的授权委托书是枣庄道桥公司单方向第三方作出的意思表示，是赋予刘臣以枣庄道桥公司的名义而为一定法律行为的资格，其实质是代理权授予行为，该代理权授予行为使得刘臣享有了委托代理权。第二，委托代理权发生的原因是代理权授予行为，一般而言代理权授予行为是与某种基础法律关系相联系的，该种基础法律关系可能是委托合同关系、合伙合同关系、劳动合同关系等。本案中屈云举示的授权委托书仅能证明枣庄道桥公司单方授予刘臣委托代理权，并不能证明该代理权授予是基于何种基础法律关系。而枣庄道桥公司与刘臣的权利义务应由其双方的基础法律关系予以调整。第三，枣庄道桥公司上诉认为，枣庄道桥公司的授权行为系基于与刘臣的建设工程承包合同关系，并举示了重庆新湘骏公司与枣庄道桥公司签订的内部承包责任书以及刘臣在公安机关的陈述，上述证据反映出枣庄道桥公司授予刘臣代理权可能存在委托合同之外的其他基础法律关系。
（本条由朱虎撰写）
第一百六十六条 【共同代理】
数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。
◆条文释义
一、共同代理权的含义与产生
共同代理权，即同一委托事项的代理人为两个以上且共同行使代理权。共同代理权应与集合代理权区分开，所谓集合代理权，是指数个代理人同时为同一被代理人利益而分别行使的代理权，例如被代理人分别授权不同的代理人在不同地方采购同一型号的钢材。集合代理权本质上是数个代理权，每个代理人均可分别行使其代理权。[51]根据本条“当事人另有约定的除外”，被代理人在关于同一事项的同一个代理授权行为中若没有明确说明各代理人的代理权限，则应推定为共同代理；但是，如果关于同一事项，被代理人分别实施了不同的代理授权行为，则每一个代理人都享有单独代理权，除非被代理人另有意思表示。
共同代理权可以是意定共同代理权，适用本条，《合同法》第409条也规定了两个以上的受托人共同处理委托事务的情形。但共同代理权同样可能，甚至在多数情形下，是法定共同代理权，例如未成年人的父母作为法定共同代理人，对此本法未作出明确法律规定，基于同样的制度目的和利益状况，应类推适用本条规定，以避免法定共同代理人意见不一致时出现无所适从局面。[52]
二、共同代理权的行使
依本条规定，共同代理人一般应当共同行使代理权，规范意图在于借共同代理人之间的相互制约以维护被代理人利益。既然目的在于维护被代理人利益，因此被代理人当然可另作出不同的意思表示。同时，代理人做出消极代理行为，即代理受领他人的意思表示时，不涉及代理人之间相互制约的问题，同时也不应当增加相对人送达意思表示的困难从而对其发生不利影响，因此，消极代理行为应不适用本条共同行使代理权的规定，在此本条应作出目的性限缩。[53]
所谓共同行使，是指共同代理人行使代理权时应予协商，至于如何共同协商，应交由共同代理人之间的约定，如果欠缺明确约定，应认为须由全体共同代理人一致同意。如果代理人全体协议授权由一人为代理行为，则与共同代理目的没有违背，也应认为属于共同行使。[54]同时，共同行使代理权并非意味着代理人同时作出意思表示，也可先后作出，此时代理行为于最后一个共同代理人为意思表示时发生效力。[55]在共同行使代理权时，如果数个共同代理人中之一人意思表示因其意思欠缺、被欺诈或胁迫等，代理行为即具有瑕疵。[56]
三、未共同行使代理权的代理行为
《民法通则意见》第79条第1款规定：“数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。”该款重点在于规范被代理人和代理人之间的关系，属于内部基础关系范畴，但是，代理重点应解决的问题是外部关系，因此该条偏离了规范重心；并且，如果没有确定未共同行使代理权所作出代理行为的效力之前，也无法判断所承担责任的性质、要件和范围为何。
如果共同代理人中之一人或数人未共同行使代理权，而做出代理行为，此时应认为做出代理行为的代理人超越了其所拥有的代理权，属于超越代理权的表现，应构成无权代理，适用本法关于第171、172条关于无权代理和表见代理的规定。具言之，如果相对人有合理的理由相信代理行为为数人共同行使或作出代理行为的代理人享有单独代理权的，则代理行为效果应由被代理人承担，之后被代理人依据其与代理人之间的基础关系（例如《合同法》第409条所规定的共同受托人对委托人所负的连带责任）或侵权关系向代理人予以追偿。反之，则取决于被代理人是否予以追认，如果被代理人追认，则被代理人依据其与代理人之间的基础关系或侵权关系向代理人予以追偿；即使被代理人不追认，固然代理行为不能对被代理人发生效力，但被代理人仍可能因无权代理行为遭受其他损失，此时被代理人仍有权依据其与代理人之间的基础关系或侵权关系向代理人请求赔偿。
◆历史沿革与比较法
我国台湾地区“民法”第168条作出了同样的规定。《德国商法典》第48条第2款对共同代理权之一的共同经理权作出了明确规定。
《欧洲私法共同参考框架草案》（DCFR）第2-6∶110条规定，数个代理人都有代理权限为同一被代理人实施一定行为的，每个代理人都可以单独实施代理行为。这实际上是将集合代理权作为推定规则，即被代理人在代理授权行为中若没有明确说明，则应推定为集合代理权，每个代理人都可以单独实施代理行为。[57]在无明确约定情形下，究竟应推定为共同代理还是集合代理，涉及价值判断，如果更强调行为自由和效率价值，则应推定为集合代理，如果更强调安全价值，防止代理权滥用保护被代理人利益，则应推定为共同代理。本法更注重安全价值，因此采取后一种方案，但应限缩于被代理人仅作出关于同一事项的同一个代理授权行为的情形。
◆其他相关问题
共同委托
本法并未规定共同委托中的问题。《民法通则意见》第79条第2款规定“被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担”。该款规定是对委托合同的规定，强调在委托合同中应由委托人共同行使解除权，这并非代理制度所重点解决的问题。
如果涉及代理权的问题，合理的观点应认为，如无特殊约定，被代理人未经其他被代理人同意解除代理关系的，不发生本法第173条第2项所规定的“被代理人取消委托”而使得代理权终止的效果，如果代理人因此未作出代理行为而给被代理人造成损失的，依据被代理人和代理人之间的内部基础关系或侵权关系和被代理人之间的关系判定责任的承担。[58]同样，被代理人未经其他被代理人同意变更授权内容，变更不发生效力，如果代理人按照变更后的授权做出代理行为而给被代理人造成损失的，同样依据被代理人和代理人之间的内部基础关系或侵权关系和被代理人之间的关系判定责任的承担。
◆典型案例
四川荣县利祥商贸有限责任公司与彭占青等货运代理合同纠纷案[59]
利祥公司与彭占青、赵钢签订了一份《铁路货物运输委托代理合同》，彭占青、赵钢又找到了世奇公司，世奇公司向铁路运输部门以利祥公司的名义申请了铁路车皮计划，利祥公司将相关款项40万元打到世奇公司账户上，但是所申请的车皮没有用于为利祥公司发货，而是为他人发货。法院判决认为，彭赵二人将货运代理的部分事务转委托由世奇公司处理，且该转委托行为经过了利祥公司同意，所以利祥公司与世奇公司之间也建立了直接的货运代理合同关系。世奇公司在本案中应仅就其受托的具体事项和收到的40万元运输费用承担法律责任，鉴于赵钢认可收到世奇公司已退还25万元的事实，以及赵钢与利祥公司之间的委托代理关系，世奇公司向赵钢退还的25万元，应视为向利祥公司退还的，因此世奇公司在本案中只应承担返还15万的法律责任。由于彭占青和赵钢系共同接受处理委托事务，其二人之间应承担连带责任，共同对彭占青收到的20万元和赵钢收到世奇公司退还的25万元承担返还责任。
（本条由朱虎撰写）
第一百六十七条 【违法代理的责任承担】
代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。
◆条文释义
一、意思联络情形中的连带责任
按照本条规定，可以区分为两种情形分别讨论，即代理事项违法而代理行为不违法，以及代理事项不违法而代理行为违法。
第一种情形是，代理事项违法而代理行为不违法。依据本法第153条的规定，此时又有两种可能，代理事项违法导致被代理人和代理人之间的基础关系最终无效，或者最终有效。如果基础关系无效，根据有因性，代理授权行为随之也无效，因此代理人无代理权，此时应当适用本法第171、172条的无权代理或表见代理规则，相对人有权请求无权代理人或者被代理人承担不同的责任，但并不会产生代理人和被代理人之间的连带责任。如果基础关系有效，则代理人有代理权，根据本法第162条，此时相对人有权请求被代理人承担代理行为的后果，此时仍不存在代理人和被代理人之间的连带责任。
第二种情形是，代理行为违法而代理事项不违法。依据本法第153条的规定，同样有两种可能，即代理行为最终无效，或者最终有效。由于此时代理人是有权代理，在代理行为有效时，不管被代理人是否知道或应当知道代理行为违法，被代理人都要对相对人承担代理行为的后果，之后被代理人有权依据其与代理人之间的基础关系或侵权关系向代理人追偿；如果代理行为无效，因为代理行为的后果由被代理人承担，此时同样应由被代理人承担代理行为无效的后果，而无需考虑被代理人是否知道或应当知道代理行为违法，之后被代理人同样有权依据其与代理人之间的基础关系或侵权关系向代理人追偿。无论如何，似乎也并不会产生被代理人和代理人之间的连带责任。
因此，在代理事项违法或代理行为违法的情形中，原则上并无被代理人和代理人之间的连带责任。[60]即使在有权代理的情形中代理行为违法，但相对人本来信赖的就是被代理人而非代理人，为保护此种信赖，不论被代理人是否知道或应当知道代理人的代理行为违法，仅需被代理人向相对人承担代理行为无效或有效的后果即可，如果让被代理人和代理人承担连带责任，则对相对人的保护超过了相对人的信赖程度。可能的正当理由在于，为了加强代理人和被代理人相互之间对违法事项的监督，避免违法行为的发生，因此一方违法而另一方知道或应当知道违法事由且不反对的情形下对相对人承担连带责任。即使如此，加强相互监督这个目的是否需要通过对相对人更优保护的连带责任予以实现，仍然存在疑问，因为即使被代理人或代理人一方对相对人承担责任之后，仍有权向另一方予以追偿，这种方式同样能够实现加强被代理人和代理人之间相互监督的制度目的。
基于以上原因，本条应在另外一个方向上予以理解。在代理人知道或应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的情况下，被代理人和代理人构成了主观上的意思联络，如果致使相对人损失，则相对人有权请求代理人和被代理人承担连带的缔约过失责任或侵权责任。当然，本条并未涉及代理人和被代理人之间内部关系的问题，该问题应依据代理人和被代理人之间的内部基础关系或侵权关系予以解决。
二、相对人的选择权
如果代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，则相对人有权根据上述情形分别依据第162、171或172条请求代理人或被代理人承担不同的责任，同时相对人也有权依据本条请求代理人和被代理人承担连带的缔约过失责任或侵权责任。由于责任承担主体、构成要件和赔偿责任范围存在不同，相对人有权在不同的请求权中予以选择。
◆历史沿革与比较法
本条规定延续了《民法通则》第67条的规定，同时在一些司法解释中也体现了相同的价值考量，例如最高人民法院《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第12条规定：“货运代理企业接受未在我国交通主管部门办理提单登记的无船承运业务经营者的委托签发提单，当事人主张由货运代理企业和无船承运业务经营者对提单项下的损失承担连带责任的，人民法院应予支持。货运代理企业承担赔偿责任后，有权向无船承运业务经营者追偿。”
关于代理中的违法问题，更多国家通过有权代理、无权代理、表见代理、缔约过失和共同侵权等一般法律规则予以解决，不对此作出特殊规定。
关于代理中的意思表示瑕疵和其他主观状态的判断，《德国民法典》第166条、《意大利民法典》第1390条和第1391条、《日本民法典》第101条、我国台湾地区“民法”第105条的规定类似，都是原则上以代理人为判断基准，被代理人做出明确指示等例外情形中以被代理人为判断基准。
◆其他相关问题
代理中的意思表示瑕疵
本条所规定的“代理行为违法”，含义较为广泛，也可能包括代理中的意思表示瑕疵问题的部分情形。由于本法没有对该代理中的意思表示瑕疵问题作出明确规定，因此在本条中予以附带提及。
代理中的意思表示瑕疵，究竟以被代理人还是以代理人为判断基准，这个问题涉及关于代理的“本人行为”和“代理人行为”理论，两种理论的区分点在于代理行为的意思表示是否是被代理人自己的意思表示。“本人行为”理论认为是代理行为被代理人的意思表示；“代理人行为”理论则认为是代理人的意思表示，仅仅是将代理行为的法律效果归属于被代理人。[61]如果以前种理论为基础，则代理中的意思表示瑕疵应以被代理人为判断基准，反之则以代理人为判断基准。我国法似乎采取的是代理人行为理论。[62]因此，对代理中是否存在意思表示瑕疵时，原则上应以代理人为判断基准，但由于代理行为效果归属于被代理人，应由被代理人而非代理人享有撤销权。反之，如果代理人导致相对人意思表示瑕疵，也同样原则上以代理人作为判断基准。就有关其他行为人主观状态的判断也同样如此，例如善意取得中善意的判断原则上也应以代理人为判断依据，此时被代理人承受代理人的非善意风险，但由于被代理人借助代理人能享有更多利益，以及在委托代理中基于自己选择确定代理人，因此在利益衡量上并无不妥。
但是，如果被代理人对代理人作出了明确指示，代理人按照被代理人的明确指示作出意思表示的，代理中的意思表示瑕疵应以被代理人为判断基准，避免被代理人假借代理人规避诚信要求。在被代理人基于重大误解等意思表示瑕疵而作出指示的情形中，此时利益结构并无不同，即使代理人依据指示而做出的意思表示没有瑕疵，但因基于重大误解等意思表示瑕疵所作出的指示决定了代理人的意思表示，如果该意思表示由被代理人自己作出，则被代理人仍然可以撤销，对相对人的保护程度不应更为优越，故此种情形下被代理人仍然可以撤销。[63]就有关其他主观状态的判断也同样如此，例如在善意取得中，如果被代理人明知或应知无权处分人并非权利人，并指示代理人与其实施法律行为时，此时被代理人不能以自己知道的事情主张代理人的不知，被代理人不构成善意。此时所谓的“指示”应被广义理解，不必涉及针对个案情形的具体命令，只要被代理人将代理人故意引向特定的缔结相应行为的方向即足够。[64]实际上，还可对此予以进一步扩张，如果被代理人知道或应知某情势而代理人不知，只要被代理人有可能通知代理人或采取控制行动，则其不能主张代理人的不知，明知或应知却没有采取相应措施的被代理人，不得主张代理人的善意无过失。[65]
◆典型案例
福建省东海经贸股份有限公司诉双龙船务有限公司等赔偿海上货物运输合同货款损失案[66]
双龙公司和代理公司无正本提单放货导致东海公司的损失。法院判决认为，根据《中华人民共和国海商法》第71条的规定，凭正本提单交付货物是承运人及其代理人的法定义务，双龙公司作为承运人在未收到正本提单的情况下，凭托运人的保函即通知其代理人放货，既违反了我国法律，又有悖于国际航运惯例，系对东海公司的侵权，故其应向东海公司承担相应的民事责任。代理公司作为承运人的代理人，应在法律规定的范围内行使代理权，其明知无单放货不符合我国法律规定却仍按双龙公司指令行事，也构成对东海公司的侵权，因此，代理公司应就其过错与双龙公司向东海公司承担连带赔偿责任。
（本条由朱虎撰写）
第一百六十八条 【禁止自己代理和双方代理】
代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。
代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。
◆条文释义
本条规定了禁止自己代理和双方代理的规则。所谓的自己代理，是代理人以被代理人的名义与自己实施法律行为；双方代理，是代理人以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施法律行为。在自己代理中，被代理人的利益和代理人自己的利益之间会发生冲突；在双方代理中，双方被代理人的利益之间会发生冲突。因此，为了避免此种利益冲突，保护被代理人利益，原则上禁止自己代理和双方代理。
一、法律行为效果承担
禁止自己代理和双方代理是为了避免利益冲突从而保护被代理人利益，因此自己代理中被代理人事先同意或者双方代理中被代理人均事先同意的，此为意思自治的表现，自当容许，此时代理行为的效果由被代理人承担。在双方代理中，如果仅有一方被代理人事先同意，则代理行为仅对于另一方被代理人而言不发生效力，由其决定是否追认。事先同意根据被代理人的意思表示予以解释，例如，双方被代理人均提出卖出和买进的价格范围，如果代理人双方代理作出法律行为，所最终形成的价格在该价格范围内，则应认为该代理行为已经取得了双方被代理人的事先同意。
在未取得被代理人事先同意的情形中，所作出法律行为原则上对被代理人而言是效力待定的。代理权行使的限制主要有约定限制和法定限制两种，法定限制包括禁止自己代理、双方代理和其他代理权滥用行为。违反代理权的约定限制，属于本法第171条所规定的“超越代理权”，所作出的法律行为效力待定，除非符合本法第172条构成表见代理；违反禁止自己代理和双方代理这种代理权的法定限制，在利益结构和价值判断上应无不同，故所作出的法律行为的效力状态此时也同样应为效力待定。[67]并且，在自己代理中，相对人同时就是代理人，代理人是知情的，而在双方代理中，代理人的知情被认为是同时作为相对人的被代理人的知情，因此不可能构成表见代理。本条中的“追认”即显示出自己代理或双方代理所作出的法律行为原则上是效力待定。但本条仅规定了代理行为效力待定后的被代理人的追认权，如类推适用本法第171条第2款关于无权代理的规则，则在自己代理中，作为相对人的代理人享有催告权，但因其为恶意故不享有撤销权；在双方代理中，如果一方被代理人已经进行了追认，而另一方被代理人没有进行追认，则予以追认的该方被代理人由于进行了追认，应不再享有产生相反效果的撤销权，但其应享有催告权。被代理人不追认的，虽然代理行为对被代理人不发生效力，但被代理人仍可能遭受其他损失，此时被代理人有权依据其与代理人之间的内部基础关系或侵权关系向代理人请求赔偿。
但是，自己代理和双方代理作出的代理行为对被代理人而言效力待定，这个规则应存在以下例外：
第一，如果是基于自己代理或双方代理作出的单方法律行为，此时对被代理人而言应不是效力待定而是无效，由此避免法律状态的不确定。
第二，不会出现利益冲突的情形。根据本条制度目的，在不会出现利益冲突的情形中，应对本条进行目的性限缩，即使被代理人未事先同意，仍应允许自己代理和双方代理。所谓的不会出现利益冲突的情形，包括被代理人纯获利益的行为和专为义务履行的行为。[68]纯获利益的法律行为，与本法第22条和第145条第1款的理解保持一致，在自己代理中，被代理人纯获利益的行为，不会出现利益冲突，此时代理行为有效，最典型的就是无任何负担的动产赠与，此时代理人可以代理被代理人作出有效的接受赠与意思表示；在双方代理中，如果一方被代理人纯获利益，则代理行为对该方被代理人而言有效。而专为义务履行的法律行为，代理人不作出法律决定，无涉双方利益的冲突权衡，仅仅代理履行内容已经事先确定的义务，而这一义务在任何情况下均应得到履行，因此不存在对被代理人的不合理损害。[69]但应注意，此时所谓的专为义务履行的法律行为，适用上应具有很大的限制。行使法定抵销权的行为可被认为是专为义务履行的法律行为，但代物清偿、协议抵销仍有损害被代理人利益的可能性，仍会出现利益冲突，应认为并非专为义务履行的法律行为；同时，清偿行为、登记申请行为等涉及该等债务履行行为的性质是否是法律行为，如果不承认其为法律行为，尤其是在不承认物权行为的前提下，自然无所谓代理，此时仅可能基于相似的利益状态而类推适用。[70]
二、类推适用和目的性扩张
本条所规定的是对委托代理权的限制，但相似的利益状态也出现于法定代理权中，故可类推适用于法定代理权情形中。例如，法定代理人也不能以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，如果是被代理人纯获利益的行为，最典型的就是法定代理人对被代理人进行无任何负担的动产的赠与，此时法定代理人可代理被代理人做出有效的接受赠与意思表示。
同样，根据本条的制度目的，本条应目的性扩张适用于其他具有实质性利益冲突的情形。包括：实质上的自己代理，例如相对人是代理人的配偶；被代理人事先委托相对人选任代理人的情形；以及其他存在实质性利益冲突的情形。[71]
◆历史沿革与比较法
《民法通则》和《合同法》对自己代理和双方代理未作出规定，故形成了法律漏洞。原《经济合同法》第7条第1款第3项规定了代理人以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同无效，但由于仅涉及被代理人的私利益，应由被代理人决定自己是否承担代理行为的后果，而无效未免过于僵硬且违反比例原则。
《德国民法典》第181条、《意大利民法典》第1394和1395条、《日本民法典》第108条、《荷兰民法典》第3∶68条、《俄罗斯民法典》第182条、我国台湾地区“民法”第106条、《国际商事合同通则》第2.2.7条和《欧洲私法共同参考框架草案》（DCFR）第II-6∶109条都规定了禁止自己代理和双方代理以及例外情形。但是，对基于自己代理和双方代理所作出的代理行为效力，规定并不一致，有的规定应属效力待定的法律行为，有的规定应是可撤销的法律行为。规定为可撤销的法律行为更有助于交易效率，但考虑到依据本法第147条以下规定，撤销权必须是通过人民法院或仲裁机构以撤销之诉的方式行使，本法将之规定为效力待定的法律行为更为可取。
《欧洲私法共同参考框架草案》（DCFR）第II-6∶109条同时规定了，代理人已经向被代理人披露了利益冲突或者被代理人通过其他途径知道或应当知道代理人陷于利益冲突的，被代理人未在合理期限内表示反对的，被代理人承担代理行为后果。这实际上就是认为被代理人此时的沉默构成了同意或追认。但是，依据本法第140条第2款规定，无法一般性地认为此种情形下被代理人的沉默构成同意或追认的意思表示，而只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时才可以如此认为。
◆其他相关问题
滥用代理权作出的代理行为的效力
本条适用于自己代理和双方代理，但其他滥用代理权所作出的代理行为效力在本法中仍然欠缺明确规定。如上文所述，代理权行使的限制包括约定限制和法定限制两种，法定限制包括禁止自己代理、双方代理和其他代理权滥用行为。违反代理权的约定限制，属于本法第171条所规定的“超越代理权”，所作出的法律行为原则上对被代理人是效力待定，除非符合本法第172条构成表见代理。
其他代理权滥用，包括违反代理人与被代理人基础关系义务以及违反其他法定义务，后者所称的其他法定义务又包括：第一，尊重公序良俗、不得与相对人恶意串通损害被代理人利益等权利行使的一般义务；第二，代理权的特殊性质衍生的代理权人的义务，例如《公司法》规定的董事、经理对公司的忠实义务和勤勉义务部分涉及这一义务。[72]
代理人和相对人恶意串通损害被代理人利益，依据本法第164条第2款的规定，应由代理人和相对人承担连带责任，但仍未解决代理行为对被代理人而言的效力问题。虽然代理人和相对人恶意串通，但代理人所为法律行为仍是以被代理人名义作出，法律行为并非是代理人和相对人之间的法律行为，因此不能适用本法第154条使得代理行为无效。此时，基于对代理权约定限制和法定限制所涉及的利益结构相似性，可类推适用本法第171条无权代理的规定，同时，由于相对人必然为恶意，无本法第172条表见代理的适用余地。因此，代理行为对被代理人而言原则上是效力待定的法律行为，被代理人享有追认权，同样相对人享有催告权，但因其为恶意故并不享有撤销权。[73]如果被代理人拒绝追认，则被代理人不承担代理行为的后果，但其仍可能遭受其他损失，此时被代理人有权依据其与代理人之间的内部基础关系或侵权关系请求代理人赔偿，或者依据第164条请求代理人和相对人连带承担缔约过失责任或侵权责任，被代理人对此有选择权。
代理人违反代理人与被代理人之间基础关系的义务，严格而言并非超越对外的代理权限，而是违反内部基础关系义务，被代理人自然可以违反内部基础关系而请求代理人赔偿，例如，甲委托乙出售某物，约定售价不低于10万元，乙拒绝了丙20万元的要约后，却以10万元代理甲和丁签订了买卖合同，此时构成违反基础关系义务的代理权滥用行为。[74]此时基于对代理权约定限制和法定限制所涉及的利益结构相似性，仍可类推适用本法第171条的规定。具言之，代理人违反基础关系义务所作出的代理行为，由于代理人是在代理权限内做出代理行为，且相对人不负有审查基础关系的义务，并无应知代理人违反基础关系义务的问题，此种情形下原则上构成有权代理，依据本法第162条，应由被代理人承担代理行为的后果；但是，如果被代理人能够证明，代理权的滥用具有一般社会交往行为中的显见性和公开性，足以令正常人对代理权的行使产生合理怀疑，因此相对人是明知或因重大过失应知但未知代理人违反基础关系义务，[75]则此时应类推适用本法第171条无权代理的规定，此时代理行为对被代理人而言属于效力待定，被代理人享有追认权。[76]无论如何，被代理人就自己遭受到的损失，有权依据本法第164条第1款结合其与代理人的内部基础关系或侵权关系请求代理人赔偿。
上述关于代理权滥用的论述同样能够适用于法定代理权。例如，法定代理人违反监护职责这种内部基础关系所产生的法定义务，滥用法定代理权，原则上仍然构成有权代理；但是，在相对人是明知或因重大过失应知但未知法定代理人违反监护职责时，仍应类推本法第171条的无权代理规定。[77]
◆典型案例
国泰君安证券股份有限公司与江苏昆山农村商业银行股份有限公司代理买卖金融债券合同纠纷案[78]
国泰君安与昆山农商行签订代理转让协议，之后国泰君安将自己持有的面值23599625元海发特债转让给昆山农商行，最高人民法院判决认为，关于该笔海发特债是国泰君安下属天津分公司所有，但因国泰君安天津分公司未领取企业法人营业执照，不具有独立的法人资格，国泰君安的自己代理行为应予认定，自己代理行为，违背了双方已达成的代理的意思表示。但自己代理行为并不必然侵害被代理人的利益，其行为也不必然无效，如果被代理人事后追认代理人的自己代理行为，则自己代理行为应认定为有效。本案昆山农商行对国泰君安的自己代理行为不予认可，则该转让行为应认定无效。
（本条由朱虎撰写）
第一百六十九条 【转委托代理（复代理）】
代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。
转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。
转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。
◆条文释义
本条规定了复代理，也即“转委托代理”，是代理人以自己的名义为被代理人选任代理人。此时，被代理人选任的代理人是本代理人，代理人选任的人是复代理人，复代理人并非被代理人选任的，因此复代理人并非本法第166条所规定的共同代理人。复代理权是代理人以自己的名义授予复代理人代理被代理人的代理权，复代理人以被代理人名义作出代理行为。
复代理权的权限范围可能小于或者等于本代理权的权限范围，但不能大于本代理权的权限范围，并且本代理权的终止也会导致复代理权的终止。应予区分的情形是，被代理人以新代理人替换原代理人，此时被代理人授予新代理人以新的代理权，新代理权限可能不同于甚至大于原代理权限，新代理权是否终止也与原代理权的终止无关。
一、本代理人的复任权
本代理人是否具有选择复代理人的复任权，取决于本代理人和被代理人之间的约定。但欠缺明确约定时，按照本条第1款规定，本代理人不具有复任权，而必须经过被代理人的同意或追认。这与《合同法》第400条的规定保持一致：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托……”这是基于维护被代理人利益的价值考量，被代理人之所以选择某人作为代理人，是因为被代理人对代理人资格、能力等的个人信任，但这并不意味着被代理人就必然信任代理人基于其对于他人的个人信任而选择的该他人。
二、经被代理人的同意或追认
本代理人选任复代理人，应经过被代理人事先同意或事后追认。依据本法第140条第1款的规定，被代理人的同意或追认的意思表示可以是明示，例如被代理人事先与本代理人约定了本代理人选任复代理人的权限，也可以通过其行为予以默示。但是，被代理人知道或应当知道本代理人选任复代理人而未表示反对的，依据本法第140条第2款，这种单纯的沉默原则上不能认为构成同意或追认的意思表示，除非存在法律规定、当事人约定或符合当事人之间的交易习惯。这一点在最高人民法院之前的司法解释中也体现出来，例如最高人民法院《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第5条第2款规定：“没有约定转委托权限，货运代理企业或第三人以委托人知道货运代理企业将海上货运代理事务转委托或部分转委托第三人处理而未表示反对为由，主张委托人同意转委托的，人民法院不予支持，但委托人的行为明确表明其接受转委托的除外。”
如果经过了被代理人的事先同意或事后追认，在外部关系中，此时复代理人就是被代理人的有权代理人，以被代理人的名义做出的代理行为的效果直接归属至被代理人。在其他方面则应适用代理的一般规则，例如，如果复代理人无权代理，则由复代理人作为无权代理人依据本法第171条第3、4款对相对人承担无权代理人责任；复代理人和被代理人之间的内部责任也同样适用代理的一般规则，被代理人有权依据内部基础关系或侵权关系请求复代理人承担赔偿责任；对相对人依据本法第172条予以表见代理的保护。
在本代理人、被代理人与复代理人之间的内部关系中，除适用代理的一般规则之外，就向复代理人的指示问题上，应依据本代理人和被代理人之间的约定，判断是由被代理人抑或本代理人向复代理人指示代理事项，在本代理人和被代理人没有明确约定时，依据本法规定，被代理人有权就代理事务直接指示转委托的第三人，并且在本代理人和被代理人的指示存在矛盾时，由于最终是由被代理人承担代理行为后果，故应以被代理人的指示为准。
在本代理人选任复代理人经过被代理人事先同意或事后追认后，依据本条规定，“代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任”，这指的是本代理人与被代理人之间的内部关系，本代理人仅依据其与被代理人之间的内部关系就复代理人的选任和指示对被代理人承担责任。根据保护被代理人利益的制度目的，应进行目的性扩张，本代理人还需就其选任复代理人之后的监督承担责任。[79]这意味着，本代理人对被代理人承担责任须以本代理人做出了真正的选任、指示或监督行为作为前提，如果被代理人明确指定了复代理人，本代理人并无选择复代理人的自由，此时本代理人自然无需就复代理人的选任对被代理人承担责任，但是即使如此，如果本代理人明知复代理人不胜任等情形却怠于通知被代理人或者未尽对被代理人明确指定的复代理人的监督责任时，则本代理人仍应对被代理人承担责任。[80]在被代理人就代理事务直接或者通过代理人指示复代理人的情形中，同理，本代理人也自然无需就对复代理人的指示向被代理人承担责任。
本代理人和复代理人之间的责任问题，则依据本代理人和复代理人之间的内部关系予以解决。
三、紧急情况为了维护被代理人的利益
在紧急情况下，代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的，则无需经过被代理人的同意或追认。所谓紧急情况，《民法通则意见》第80条的规定仍具有参考价值，即“由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的”。
紧急情况下的复代理所产生的法律后果与经过被代理人同意或追认的复代理所产生的法律后果相同。本条第3款前面规定“代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任”，后面紧接着“但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外”，这容易使人误解为本代理人无需对复代理人的行为向被代理人承担责任。但是，按照体系解释和价值考量，即使是紧急情况下的复代理，在本代理人与被代理人的内部关系中，本代理人仍然要就复代理人的选任、指示和监督向被代理人承担责任。
四、非紧急情况下未经被代理人同意或者追认
在非紧急情况下，如果本代理人选任复代理人未经被代理人同意或者追认的，在外部关系中，复代理人无代理权，适用本法第171、172条的规定。如果不构成表见代理，且被代理人不追认的，依据本条，本代理人应当为复代理人的行为承担责任。但仍然存在不清晰之处，是本代理人向相对人直接承担无权代理的责任，抑或是先由复代理人向相对人承担责任然后由本代理人向复代理人承担责任呢？[81]此时应当区分不同的情形，如果复代理人向相对人表明自己是复代理人，显示出多层代理关系，则相对人信赖本代理人是被代理人的代理人，此时无权代理责任由本代理人直接向相对人承担；相反，如果复代理人未表明自己是复代理人，则相对人信赖复代理人是被代理人的代理人，为保护相对人的信赖，则无权代理责任由复代理人向相对人承担，本代理人不直接向相对人承担责任。[82]复代理人和本代理人之间的内部责任承担依据他们的内部关系予以解决。
◆历史沿革与比较法
本条规定在《民法通则》第68条和《民法通则意见》第80条的基础上，对转委托代理进行了更为细化的规定，并与《合同法》第400条保持一致，其基本规则在最高人民法院的其他一些司法解释中也体现出来，例如最高人民法院《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第5条。
在欠缺本代理人和被代理人之间的明确约定时，本代理人是否有复任权，各国的规则有所不同。中国台湾地区原则上否认代理人具有复任权，认为应斟酌被代理人是否重视代理人其人的资格、能力和信赖性等因素加以认定，有疑问时应采取否定观点；[83]《奥地利民法典》第1010条、《日本民法典》第104条、《俄罗斯民法典》第187条则明确规定代理人原则上无复任权，除非经过被代理人同意、追认或存在紧急情况；德国法认为取决于代理授权行为的解释，除非认为被代理人对代理人亲自行使代理权存在特别利益，否则可推定代理人具有复任权；[84]《欧洲私法共同参考框架草案》（DCFR）第II-6∶104条第3项则将代理人有复任权作为默认规则。基于保护被代理人利益的考虑，以及与《合同法》第400条规定的协调，本法规定原则上本代理人无复任权，除非存在被代理人的同意、追认或紧急情况。
《日本民法典》第105条、《俄罗斯民法典》第187条皆明确规定了代理人经过被代理人同意或追认选任了复代理人情形下仍继续承担选任和监督责任。
关于法定代理人的复任权以及法定代理人的选任和监督责任，《日本民法典》第106条、《韩国民法典》第122条有明确规定。
◆其他相关问题
一、法定代理人的复任权
法定代理人由于时间、空间和能力限制，为了保护被代理人利益，也同样应当允许法定代理人选任复代理人，并且，由于被代理人欠缺行为能力，因此法定代理人选任复代理人无需经被代理人的同意或追认。[85]但是，应类推适用本条第2款规定，法定代理人就复代理人的选任、指示和监督向被代理人承担责任。
二、复任权限不明
《民法通则意见》第81条规定：“……因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。”本条规定了本代理人选任复代理人经过被代理人事先同意或事后追认但由于本代理人授予复任权限不明情形下的责任承担，但该规范与《民法通则》第65条第3款关于委托授权不明的规范一样偏离了规范重心。在复任权限不明的情况下，首先应解决代理行为的效力，此时应进行意思表示解释，判断复代理人是有权代理抑或无权代理。如果复代理人是有权代理，则应由被代理人对相对人承担代理行为的后果，在被代理人的追偿问题上，被代理人有权依据其与本代理人之间的内部关系或侵权关系追偿，或者有权在符合共同侵权要件的前提下请求本代理人和复代理人承担连带责任。如果复代理人是无权代理，被代理人追认的，被代理人对相对人承担代理行为后果；被代理人不追认的，则如上文所述，由复代理人作为无权代理人依据本法第171条第3、4款对相对人承担无权代理人责任，被代理人虽然不承担代理行为的后果，但因此而遭受其他损失的，被代理人同样有权依据其与本代理人之间的内部关系或侵权关系予以追偿，或者有权在符合共同侵权要件情形下请求本代理人和复代理人承担连带责任。
◆典型案例
案例一：孙雷与国泰租赁有限公司确认合同无效纠纷案[86]
孙雷与庆苏日图就涉案房屋的处置签订了委托合同并进行了公证，并授予庆苏日图在委托期限内有转委托权，尹江在孙雷对庆苏日图的委托期限内自庆苏日图处接受转委托，处理涉案房产的相关事宜并予以了公证。法院判决认为，尹江有权代表孙雷向国泰公司出卖涉案房屋并签订存量房屋买卖合同，该合同系孙雷与国泰公司真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。
案例二：潘明欣与贵州共兴煤业有限公司、袁仁友等企业借贷纠纷案[87]
潘明欣在委托胡荣坤与袁仁友协商办理还款事宜时，并未明确代理人胡荣坤有权向他人进行转委托，且在委托书上明确载明以潘明欣个人在招商银行股份有限公司重庆高新区支行的账户作为还款指定账户。最高人民法院判决认为，潘明欣仅认可代理人胡荣坤在办理还款事宜后将所得款项直接划入其指定账户，而非转委托他人以其他方式抵偿欠款；胡荣坤在转委托张永胜从振兴煤矿以购煤形式抵扣潘明欣借款后，亦未取得潘明欣的事后追认；由于胡荣坤转委托张永胜的行为事前未征得潘明欣的同意，事后亦未获得潘明欣的认可，该转委托的行为后果不应由潘明欣承担。
（本条由朱虎撰写）
第一百七十条 【职务代理】
执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
◆条文释义
一、职务代理与代表
职务代理与代表在构造上应予合一抑或分开，与对法人和非法人组织采取拟制理论抑或实在理论相关。拟制理论和实在理论均承认团体的权利能力，但区分点在于是否承认行为能力。拟制理论否认行为能力，因此必须引入代理，此时代表和职务代理合一；而实在理论承认行为能力，法定代表人是法人或非法人组织的对外代表机关，非法定代理人的法律行为只能通过代理由法人或非法人组织承担代理行为后果，此时代表和职务代理分开。[88]本法第57条明确承认了法人的行为能力，第108条规定了非法人组织参照法人的一般规定，这是以实在理论作为基础，故职务代理和代表在规范上也予以区分。本法第61条规定了代表，而在本条规定了职务代理。
因此，本条所规定的“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”指的是法人或非法人组织机关（包括作为对外代表机关的法定代表人）之外的人员，其在职权范围内所作出的代理行为，应由作为被代理人的法人或者非法人组织承担法律后果，即本条所规定的“对法人或者非法人组织发生效力”。本条和本法第61条以下所规定的法定代表结合在一起，体现出本法民商合一的立法特色。
二、职务代理权的产生和权限范围
如上文所述，委托代理概念所真正强调的是委托代理权是根据被代理人的意思所产生的，从而体现意思自治。职务代理同样也是依据作为被代理人的法人或者非法人组织的意思而产生，故同样属于委托代理的一种。
根据本法第165条规定，委托代理权产生于代理授权行为，但有争论的是职务代理权是否也同样产生于代理授权行为。[89]肯定者和否定者对于代理授权行为的理解并不相同。持职务代理权并非产生于代理授权行为者将代理授权行为理解为必须是明示的，而在职务代理中通常不存在明示和书面的代理授权行为，因此职务代理权产生于职务而非代理授权行为。但是，代理授权行为并非必须是明示，也可以是默示的，在一般的委托代理中，也同样存在非明示的代理授权行为。在职务代理中，即使被代理人没有明示的代理授权行为，但是由于代理人和被代理人内部基础关系的存在，只要被代理人没有明确的相反意思，就可以推断出被代理人意图使代理人在职务范围内拥有代理权，故可认为此时存在默示的代理授权行为。[90]
在职务代理权产生于默示的代理授权行为的情形中，关键是职权范围也即代理权限的认定，在被代理人没有明确意思的情形下，应依据法律（例如《公司法》第50条关于关于有限责任公司经理职权的规定）、行政法规、交易习惯、相对人知悉的公司章程或合伙协议以及法人或非法人组织的规定而具体判断职务代理人的职权范围，[91]
三、职务代理情形中的表见代理
依据本条第2款，如果法人或者非法人组织对职务代理人的职权范围予以限制，该限制不得对抗善意相对人。所谓的“不得对抗善意相对人”，即指相对人为善意情形下，由被代理人承担代理行为后果。如果职务代理人无代理权而做出代理行为，此时自然应当适用本法第171条无权代理的规定。在相对人有理由相信行为人有代理权因而为善意的情形中，构成表见代理，适用本法第172条，作为被代理人的法人或非法人组织承担代理行为的后果，以保护相对人利益。[92]本条第2款仅规定了表见代理中超越代理权类型中的一种，属于表见代理的特殊规定。
之所以作出特殊规定的原因，目的在于体现职务代理情形中表见代理构成的特殊性，即只要职务代理人无代理权且相对人为善意，就会构成表见代理，不会因表见代理的其他可能构成要件阻碍表见代理的构成。[93]这体现出商事职务代理不同于民事代理而更为追求效率和外观信赖保护的特点，体现出本法民商合一的立法特色。这一立法思想应不仅适用职务代理人的职权范围被限制而超越该限制做出代理行为的情形，还应适用于职务代理人对代理行为无代理权的其他情形。
◆历史沿革与比较法
《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《民法通则意见》第58条则规定，“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”。《民法通则》第34条第2款还规定，“合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”这些规定区分了法定代表人和其他人员，其中的“承担民事责任”意味着作为被代理人的企业法人承担代表行为和代理行为的后果，因此包含了代表和职务代理。本法在这些规定的基础上，进一步区分了代表和职务代理，将“经营范围”表述改变为“职权范围”，并将此扩展适用于所有的法人和非法人组织。
关于职务代理权，我国台湾地区“民法”第553、554条和第558条规定了经理权和代办权这两种特殊的职务代理权；《德国民法典》并未对职务代理权作出明确的单独规定，但通说观点认为职务代理权可产生于默示代理授权行为，同时《德国商法典》第48条以下规定了经理权（Prokura）和意定商事代理权（Handlungsvollmacht）等特殊的商事职务代理权；《俄罗斯民法典》第182条同样规定了职务代理权；《欧洲私法共同参考框架草案》（DCFR）在第II-6∶103条的注释中认为代理人的默示代理授权行为包含了职务代理权的授权行为类型。
◆典型案例
案例一：武汉雪花秀产业园投资有限公司与赵勇州等债权转让合同纠纷案[94]
操振声是雪花秀公司的股东和管理人员，其利用私刻公章行为，以雪花秀公司的名义对外签订连带保证合同。最高人民法院判决认为，根据雪花秀公司提交的工商登记材料显示，案涉借款事实发生时，操振声是雪花秀公司的股东和管理人员，即使《情况说明》真实、操振声存在私刻公章的行为，其股东兼管理人员的身份足以使人相信其对外以公司名义签字盖章的行为是职务行为，其行为构成表见代理，雪花秀公司应对其管理人员的行为承担民事责任。
案例二：兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案[95]
机场公司董事崔绍先等人伪造文件，虚构贷款用途，通过私刻公章以机场公司的名义与兴业银行签订借款合同，进行诈骗，法院判决认为，兴业银行未尽审慎注意义务，对私刻的深圳机场公司公章、伪造的证明文件和董事会决议未进行必要的鉴别和核实，在贷款的审查、发放、贷后跟踪检查等环节具有明显疏漏，故兴业银行在本案中也存在一定过错；同时，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地，故本案不适用合同法关于表见代理的规定，深圳机场公司和兴业银行广州分行应根据各自的过错程度承担相应的民事责任。
（本条由朱虎撰写）
第一百七十一条 【无权代理】
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
◆条文释义
一、无权代理的构成
无权代理的构成以代理为前提，这要求无权代理人（行为人）必须以被代理人的名义作出代理法律行为。无权代理与有权代理的区别仅仅在于行为人有无代理权，其他构成要件两者完全相同。同时，这也是无权代理和无权处分的最大区别，无权处分的前提是无处分权的行为人以自己的名义作出处分，而无权代理的前提是无代理权的行为人以被代理人的名义作出代理法律行为。
无权代理的构成还包括行为人无代理权。行为人无代理权具体而言有如下几种情形：第一，行为人自始无代理权，包括被代理人没有做出代理授权行为，代理授权行为本身无效或被撤销具有溯及自始的效力、被代理人和行为人之间的基础关系无效或被撤销等具有溯及自始的效力导致代理授权行为无效等情形。第二，行为人享有代理权但超越代理权，即行为人有代理权但超越了代理权限。第三，行为人代理权终止后继续做出代理行为，即行为人之前享有代理权，但代理权依据本法第173条终止且不具有溯及自始的效力，之后行为人依然做出代理行为。
二、被代理人的追认权
（一）代理行为对被代理人而言的效力瑕疵
本法第5条确立了自愿或意思自治原则，据此，在委托代理中，被代理人的意思表示中包含代理人做出的代理行为对自己产生效力的效果意思，根据此种意思，基于委托代理权作出的代理行为效果归属于被代理人，这扩大了被代理人意思自治的可能性。但是，如果代理人无代理权，这意味着被代理人并无承担代理行为后果的意思表示，因此，代理行为的后果并不能直接由被代理人承担。故原则上而言，应由被代理人予以决定是否承担代理行为的后果，被代理人据此享有追认权，本条第1款即确定了这个一般规则。
但该规则在如下情形中应予以目的性限缩：第一，无权代理行为是单方法律行为。此种情形中，该代理行为原则上对于被代理人确定不发生效力，被代理人不承担代理行为的后果，且不享有追认权，因为相对人的意思表示对单方法律行为的效力没有影响，如果该单方法律行为对被代理人的效力完全取决于被代理人的追认，且相对人无撤销权予以保护，可能会导致相对人过分的被动不确定。但即使在单方法律行为的情形中，仍然可能例外地由被代理人享有追认权，包括：相对人未对无权代理人所提出的代理权提出异议；相对人同意无代理权的代理行为；无权代理行为系受领意思表示的消极代理。[96]原因是，在前两种情形中相对人自甘冒险，故其无需被特别保护；在最后一种情形中，意思表示由相对人作出，在意思表示到达前相对人有权依据本法第141条予以撤回，因此其无需其他特别保护。[97]
第二，如果无权代理人的代理行为构成无因管理，即无因管理行为是由管理人以被管理人名义做出的法律行为，则作为无因管理的法律后果，被管理人（被代理人）应具有追认义务，作为管理人的无权代理人可请求被代理人承担代理行为的后果。[98]
（二）追认的意思表示
被代理人有权通过追认承担无权代理行为的法律后果。追认也是一种意思表示，故适用本法关于意思表示的一般规定。
追认也需要被代理人具有相应的行为能力。如果被代理人是限制行为能力人，原则上需要由被代理人的法定代理人予以追认。依据本法第145条第1款的规定，限制行为能力人例外地自己享有追认权，但此时不应当看他是否能够理解追认权的行使本身，而应当看无权代理行为是否对他来说属纯获利益或与其年龄、智力、精神健康状况相适应的行为，否则限制行为能力人的追认行为作为单方法律行为应为无效。[99]
追认是有相对人的意思表示，追认既可以向无权代理人作出，也可以向相对人作出，但是，在相对人进行催告后，如果被代理人的追认意思表示仍可向代理人作出，这可能不利于保护相对人的利益，故此时追认应认为只能向相对人作出。[100]同时，根据本法第137条的规定，对话意思表示自相对人知道其内容时生效，非对话意思表示到达相对人时生效，[101]且该意思表示可以根据本法第141条予以撤回。
追认意思表示，依据本法第140条的规定，可以是明示，也可以是默示。《合同法司法解释（二）》第12条规定被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认，这即为默示的追认意思表示，默示的意思表示还可以从被代理人请求相对人履行义务、被代理人提供担保等行为中推断出来。依据本法第140条第2款，被代理人单纯的沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为追认意思表示。在代理行为被做出且相对人行使催告权后，被代理人单纯的沉默按照本条第2款规定，应视为拒绝追认的意思表示。同时，代理行为作出后，《民法通则》第66条第1款第3句所规定的被代理人知道他人以被代理人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意，课予被代理人必须表示明确拒绝追认的义务，并不合理，在此种情形中不应再予以适用。[102]
追认意思表示也会出现效力瑕疵。如果追认因重大误解、显失公平做出，或者基于相对人欺诈做出，或者基于相对人或无权代理人胁迫做出，被代理人自然享有撤销权。如果被代理人基于无权代理人欺诈而为追认时，为保护相对人利益，应适用本法第149条第三人欺诈的规定，认为只有在相对人知道或应当知道无权代理人欺诈行为的，被代理人才享有撤销权。
被代理人可否追认代理行为的部分，可考虑区分下列情况分别处理：其一，如果无权代理行为是可以分割的，则被代理人可以追认其中的一项或数项，除非不同部分相互连接产生了价格等方面对被代理人的优惠；其二，如果无权代理行为是不可分割的，则原则上不可部分追认，除非相对人同意；其三，无论被代理人是追认全部或部分代理行为，都必须是概括的追认，而不能只追认其中的有利内容，拒绝其中的不利内容。
（三）追认期限
被代理人享有追认权，但其是否予以追认和何时追认，对相对人而言并不清楚，此种状态的长期存在不利于相对人，使得相对人可能丧失良好的商业机会，且被代理人能够以相对人的成本为代价进行投机。因此，本法对被代理人的追认予以期限限制。
在相对人催告时，本条规定“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认”。相对人催告时是否有权确定一个并非一个月的其他追认期限，对此观点不一。[103]基于利益衡量的考虑，如果被代理人和相对人有约定或法律存在特别规定，自然约定或特别规定优先，并无理由排除双方的意思自治；如果相对人催告时自行确定追认期限，则法定的一个月期限应为最短期限，避免损害被代理人利益。
同时，本条并未规定相对人没有催告情形中的追认期限。如果被代理人和相对人有约定，自然约定优先；如果不存在明确约定，也不存在特别规定，未经催告时的追认期限应当自被代理人知道或应当知道无权代理行为之日起的合理期限，交由法官结合交易习惯、交易性质、标的数额等因素予以确定。
（四）追认效果
本条第1款后段规定“未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”，这意味着被代理人予以追认的，代理行为就对被代理人发生效力，被代理人承担代理行为的后果。但追认是对特定无权代理行为的事后同意，而不能将其视为授予了将来的代理权。追认具有溯及效力，溯及至代理行为实施时对被代理人发生效力，《合同法司法解释（二）》第11条后段的规定即如此。但该溯及力不能侵犯到第三人利益，例如，乙无权代理甲将甲的电脑卖给丙，之后不知情的甲与丁签订了另一个买卖合同，但因为前一个合同价格更优，甲对此予以追认，此时追认具有溯及力即侵犯了丁的利益。[104]
被代理人追认无权代理后，若被代理人行为超出基础关系之限制，被代理人有权依据其与无权代理人的内部关系或侵权关系请求无权代理人赔偿。
三、相对人的催告权和撤销权
为保护被代理人的利益，被代理人享有追认权，同时为体现被代理人和相对人之间的利益平衡，保护相对人利益，本条同时规定了相对人的催告权和善意相对人的撤销权。
（一）催告权
相对人无论善意抑或恶意，都享有催告被代理人追认的权利，旨在尽快结束不确定的状态。在解释上可认为如果被代理人已经向相对人表示追认或拒绝追认，或者虽然被代理人向无权代理人表示追认或拒绝追认且相对人知情的，则由于行为效力已经非常明确，旨在结束不明确状态的催告权就不能再行使。相对人的催告属于准法律行为中的意思通知，其效果是自被代理人自收到通知之日起算被代理人的追认期限。
本法并未规定催告的其他效果。如果被代理人根本未作出追认或拒绝追认的意思表示，或者被代理人向无权代理人作出追认或拒绝追认但相对人不知情的，从利益衡量的合理性角度予以考虑，如前所述，在相对人进行催告后，被代理人的追认应只能向相对人作出；同时，在催告后，可认为被代理人在催告前已经对无权代理人作出的追认或拒绝追认意思表示失效，被代理人可重新对相对人作出追认或拒绝追认的意思表示。[105]
（二）善意相对人的撤销权
善意相对人不能决定无权代理行为是否能够对被代理人发生效力，但能够在被代理人追认前撤销自己的意思表示，进而使得无权代理行为对自己不能发生效力，这就是善意相对人所享有的撤销权。[106]撤销权的构成要件如下：
第一，相对人曾作出意思表示。如果无权代理人做出的代理行为是单方法律行为，相对人不曾作出意思表示，自然就不享有撤销其意思表示的权利。
第二，无权代理行为被追认前。同样，如果撤销的意思表示还没有到达被代理人而被代理人的追认意思表示就到达相对人的情况下，撤销权也不得行使。
第三，相对人为善意。问题是如何理解此处的善意相对人，有观点认为，只有明知行为人无代理权的相对人才不享有撤销权，[107]但是，从本条第2款所采取的“善意相对人”文义中并不能得出如此结论，并且本条第4款规定了“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的”，与第3款规定的“善意相对人”对应，此时本条中的善意相对人应作相同的理解。因此问题的关键就是如何理解本条第4款所规定的“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的”，如下文所述，所谓的善意相对人是指相对人不知道且未因重大过失而不知道行为人无权代理。
善意相对人的撤销权应当以通知方式作出，这意味着撤销权的意思表示应是明示的；撤销权可向被代理人为之，也可向无权代理人为之；同时，与追认要求一致，撤销权的客体应及于无权代理行为的全部，不得只撤销不利的部分，但如果无权代理行为是可分割的，则可以就其中的一部分行使撤销权，除非不同部分相互连接产生了价格等方面对相对人的优惠。
四、无权代理人的责任
在被代理人不承担代理行为后果的情况下，为保护相对人的利益，相对人可请求无权代理人承担责任，无权代理人所承担的责任，根据本条第3、4款应区分相对人善意抑或恶意予以分别处理。
（一）相对人善意的认定标准
这涉及与本法第172条表见代理中相对人善意的协调，表见代理和狭义无权代理的构成要件中都包括相对人善意，无权代理人赔偿责任中相对人善意的确定，其实就是和表见代理中相对人善意进行比较，分析其是否应当相同以及如何不同。从价值判断的角度看，既然表见代理是比无权代理人赔偿责任更充分和更强大的保护方式，相对人要主张表见代理的难度应该更高，相对人也应承担更高的调查义务，付出更多的调查成本。[108]这一价值判断结论除了反映于表见代理构成中还需要被代理人的可归责性之外，也应反映于相对人善意的判断标准上。据此，可以认为，在表见代理中，相对人的善意以没有抽象轻过失为标准；无权代理人的赔偿责任中，相对人的善意只要没有重大过失即可。
这从本条和第172条所使用的不同语词中可以看出来，本条第4款规定“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的”，相应地，善意相对人即不知道且不应当知道行为人无权代理，而172条所规定的善意相对人是“有理由相信行为人有代理权”，两相比较，第172条所要求的善意程度显然更高。[109]据此，本条中善意相对人应被解释为不知道且未因重大过失而不知道行为人无代理权，如果相对人具有抽象轻过失，虽然不能构成本法第172条的表见代理，但应能构成本条中的善意相对人。相应的，本条第4款中的“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的”应解释为“相对人明知或因重大过失而不知道行为人无权代理”。
（二）善意相对人的请求权
1.选择权
不知道且未因重大过失而不知道行为人无权代理的善意相对人信赖的是无权代理人有权代理，在不能依据本法第172条构成表见代理的情形中，为保护善意相对人的此种信赖，虽然被代理人不承担代理行为的后果，但应由无权代理人承担代理行为的后果，如同代理行为对无权代理人发生了效力。因此，善意相对人有权选择请求无权代理人履行债务，或者就其受到的损害请求行为人赔偿。如果善意相对人请求无权代理人履行债务，则在相对人和无权代理人之间形成法定的债之关系，无权代理人自然应负有其有权代理时被代理人所应负有的履行债务义务，但其也具有相应的权利，例如享有对相对人的瑕疵担保责任请求权和合同所产生的抗辩权等。[110]
如果善意相对人选择请求无权代理人赔偿，那么赔偿范围究竟是信赖利益抑或履行利益？如果承认善意相对人有权请求无权代理人履行债务，相对应地，其就当然有权请求无权代理人承担履行利益的赔偿，代理行为中所约定的违约金、定金等约定条款也应同样予以适用，如同代理行为对无权代理人发生了效力。
但是，对善意相对人信赖的保护不能超过被代理人追认时或者行为人有权代理时相对人所能获得的利益，因此履行利益的赔偿应等于而不能超过被代理人追认时或行为人有权代理时相对人所能获得的利益，这意味着如果代理人可以证明被代理人根本不能履行合同或者无财产能力时，则代理人也不需要承担履行债务或损害赔偿的责任。[111]
2.无权代理人不知其无权代理且无过错时
即使相对人为善意，但无权代理人也可能不知其无权代理且无过错。此种情形较为少见，但并非没有，例如被代理人是限制行为能力人而授权，如果授权行为最终无效导致代理人无代理权，但代理人未因过失地将被代理人误认为完全行为能力人。[112]此时，让无权代理人承担履行债务责任或履行利益的赔偿责任，在利益判断上较为失衡，但如果无权代理人不承担任何责任，则对相对人有失公允，毕竟善意相对人较之作出无权代理行为的无权代理人而言更值得保护。基于利益平衡的考虑，此时本条第3款的前半句应进行目的性限缩，相对人不可请求无权代理人履行债务，但该款后句仍予以适用，即相对人仍有权请求赔偿，但此时仅为信赖利益而非履行利益的赔偿，且无论如何不得超过被代理人追认时或行为人有权代理时相对人所能获得的利益。这是一种法定的风险合理分担规则。
（三）相对人恶意
如果相对人明知或因重大过失而不知道行为人无权代理，其为恶意相对人，在价值判断上，较之善意相对人，此时对恶意相对人的保护程度应当较弱，故此时应由相对人和无权代理人按照各自的过错分担信赖利益的赔偿责任。无权代理人承担赔偿责任后是否具有对被代理人的追偿权，则依据他们的内部基础关系或侵权关系予以解决。
有观点认为，相对人明知行为人无权代理时，不可请求无权代理人承担赔偿责任，原因在于相对人自甘冒险，无需保护。[113]但是，在无权代理人对无权代理的发生有过错的前提下，无权代理的发生毕竟是因为无权代理人的原因，如果由相对人承担全部信赖损失，未免在利益衡量上有失公允。因此，此种情形下，仍应依据本条规定，相对人和无权代理人按照各自的过错分担信赖利益的赔偿责任。如恶意相对人请求无权代理人承担责任，则应适用过错相抵；如果无权代理人对其无权代理不知且无过错，则自然无需向相对人承担任何赔偿责任。
《民法通则》第66条第4款规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”该款规定偏离了规范重心，未解决被代理人是否承担代理行为的后果和相对人是否对无权代理人享有请求权的问题。[114]因此，本条的适用范围仅能是，在被代理人拒绝追认且被代理人存在其他损失的情况下，被代理人有权在相对人和无权代理人存在共同侵权时依据共同侵权请求他们承担连带的侵权赔偿责任，但此时已经无需在代理中作出特别规定，适用侵权规则即可。
（四）相对人对无权代理人无请求权的其他情形
如果无权代理人做出代理行为时受欺诈或胁迫，被代理人不予追认，此时无权代理人应有权撤销代理行为。在这种情况下，即使无权代理人是有权代理，相对人也不可请求被代理人承担有效代理行为的后果，故此时相对人不享有本法第3款所规定的对无权代理人的请求权。[115]
在承认无权代理人可以为限制行为能力人的前提下，如果其未得到法定代理人同意，则基于对限制行为能力人的保护优先于交易安全的价值判断，限制行为能力人不承担任何责任，相对人只能依据《侵权责任法》第32条请求限制行为能力人的监护人承担责任。
如果善意相对人行使本法第2款所规定的撤销权，有观点认为，此时被代理人无法行使追认权，因此相对人无权请求无权代理人承担责任。[116]但此时似乎对相对人保护不周，因为撤销权本来是为了保护善意第三人，目的仅在于消除不确定关系状态，但却因善意相对人行使撤销权反而对善意相对人不利。此时，善意相对人要在两难中予以选择，要么不行使撤销权请求被代理人承担责任，要么只能行使催告权但仍要忍受一定期间的不确定这种不利益，这在利益判断上存在问题。因此，即使善意第三人行使了撤销权，他仍可依据本条第3款请求无权代理人承担责任。
◆历史沿革与比较法
《民法通则》第66条和《合同法》第48条规定了无权代理，其中最大的问题是未明确规定被代理人不追认时行为人对相对人所承担的具体责任为何，本条则在延续了上述规定的基础上，进一步对行为人的责任予以了明确。
《德国民法典》第177条以下规定了无权代理，其区分了单方法律行为和其他法律行为作出规定，且区分相对人善恶意、无权代理人是否知道自己无代理权、代理人是限制行为能力人等不同情形规定了代理人对相对人所负的责任，体系殊为完备。《日本民法典》第113条以下、《意大利民法典》第1398条、《荷兰民法典》第3∶69条、《瑞士民法典》第39条、我国台湾地区“民法”第110条和第170条以下、《国际货物销售代理公约》第14条以下、《欧洲私法共同参考框架草案》（DCFR）第II-6∶107条和第II-6∶111条等均规定了无权代理，但在一些问题上仍存在差异，例如不享有撤销权的相对人是否必须是明知无代理权、善意相对人具有请求无权代理人履行债务或损害赔偿的选择权抑或只能请求损害赔偿、是否存在无权代理人不知无代理权时的责任承担的明确规定、相对人为恶意时是否有权请求无权代理人承担责任、相对人行使撤销权时是否仍可请求无权代理人承担责任等。
◆其他相关问题
无权代理规定的类推适用
本条在法定代理情形也有类推适用的可能性，除此之外，对于以下情形也可类推适用。
第一，如本书对第168条的释义中所述，本法第168条仅规定了代理行为对被代理人效力待定后的被代理人的追认权，其他方面有类推适用本法第171条第2款的可能性。在代理人和相对人恶意串通损害被代理人利益、代理人违反代理人与被代理人基础关系义务且相对人明知或因重大过失应知但未知等滥用代理权的情形中，基于对代理权约定限制和法定限制所涉及的利益结构相似性，此时也可类推适用本条规定。
第二，行为人以不存在的人的名义做出代理行为，无权代理人的责任类推本条第3、4款规定。[117]
第三，在无权传达情形中，可类推适用本条规定，在相对人有理由相信行为人有权传达的情形中类推适用本法第172条规定。
第四，冒名行为中类推适用本条和本法第172条的规定。冒名行为（Handeln unter fremden Namen）中，行为人假冒他人名义，没有将法律效果归属他人的意思，因此与代理存在区别。如果行为人打算为自己缔结交易，且相对人不介意其行为人为何者（例如用他人账户网上购物、在超市现货现款交易等），那么该法律行为效力直接在行为人和相对人之间发生；如果按照行为的种类认为行为人的资格具有决定性意义时，则不存在行为人自己的行为，应类推适用本条规定；且具有类推适用本法第172条的可能性，[118]当然，由于在此种冒名行为中，被冒名人一般不具有可归责性，故表见代理的适用余地较小。
第五，如果代理人做出代理行为时显示其为代理，但未明确被代理人是谁，之后在相对人请求后的合理期限内，代理人仍未予披露被代理人，相对人无法请求被代理人承担责任的，只能由代理人承担代理行为的后果，此时可类推适用本条第3款规定。[119]
第六，无权代表但法人或非法人组织不承担代表行为后果的情形中，可类推适用本条规定。
◆典型案例
案例一：上海朗域餐饮娱乐有限公司等诉上海蔚凤文化艺术发展有限公司演出合同纠纷案[120]
王甲以朗域公司的名义与蔚凤公司签订演出合同，合同中存在违约金约定。法院判决认为，演出合同上没有加盖朗域公司的印章，也没有其他事实材料足以使蔚凤公司有合理的理由相信王甲有代理权，蔚凤公司在签约时没有审查王甲具有代理权的任何材料，其本身具有疏忽大意的过失，故王甲构成无权代理。且朗域公司又不予追认，因此蔚凤公司主张的演出费用应当由王甲承担，王甲拖欠蔚凤公司演出费用，应按约支付朗域公司违约金。
案例二：宁波绣丰彩印实业有限公司与浙江杭州湾汽配机电市场经营服务有限公司等合同纠纷再审案[121]
机电公司法定代表人孙跃生通过私刻公章方式，代表机电公司与绣丰公司签订房地产转让协议。最高人民法院判决认为，绣丰公司应当知道孙跃生的签约超越代表权限，不构成表见代理，房地产转让协议不能约束机电公司。至于孙跃生对绣丰公司的责任，法定代表制度无明确规定时可以适用代理的一般规定，判决孙跃生应当承担继续履行协议的责任，因为无权代理人对诉争的其余两套房产没有处分权，无法实际交付，应承担相应的违约损失赔偿责任。
（本条由朱虎撰写）
第一百七十二条 【表见代理】
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
◆条文释义
一、制度目的
表见代理的制度目的是保护善意相对人，使得相对人在行为人无权代理的情形下，仍有权请求被代理人承担代理行为的后果，从而善意相对人不承担无权代理人破产或履行不能的风险，维护交易安全。
因此，表见代理是权利外观责任的一种，采取积极信赖保护方式，而非对相对人的信赖利益或消极利益予以赔偿的消极信赖保护方式，是因为存在代理权外观而导致相对人合理信赖有权代理的情形中，既存的代理权外观就必须被承认，并使得被代理人承担代理行为的后果，即使法定代理人是无权代理，据此实现意思自治和交易安全这两种价值之间的合理权衡。实现同样制度目的的还包括《物权法》第106条所规定的善意取得。
二、表见代理的构成
依据本条规定，表见代理的构成要件包括行为人无权代理和相对人有理由相信行为人有代理权的，根据更为细致的分析，后者应包括代理权外观存在、相对人善意和被代理人具有可归责性。当然，在具体适用过程中，相对人有理由相信行为人有代理权所包含的三个具体构成要件，目标是在被代理人和相对人之间实现一种利益平衡，具有一种动态权衡的特征。
（一）无权代理
表见代理以构成无权代理为前提，这首先要求是代理；其次要求行为人无代理权，如前文所述，包括行为人自始无代理权、享有代理权但超越代理权限以及在代理权终止后继续做出代理行为。
（二）代理权外观
代理权外观，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的外观表象。包括诸多情形，例如：被代理人曾以书面、口头或者行为方式，直接或间接向相对人通知行为人为其代理人，实际上并未向行为人授权；被代理人允许行为人挂靠本单位经营，以本单位名义从事民事活动；行为人持有被代理人有代理权证明意义的印鉴，包括业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书等；行为人以被代理人单位以往的业务代理惯例活动的；被代理人对行为人有授权，但因授权不明，行为人超越权限的；被代理人对行为人的代理权所作的限制，相对人无法知道的；被代理人对行为人代理权事实上所作的限制，为相对人所不知；代理人未以与授权方式相同或更具效力的方式撤回代理权的，例如被代理人采取公告授权方式，但之后未以相同方式撤回；代理权终止后，行为人仍持有代理授权书，被代理人未收回有效授权书或宣布其无效的；代理人对相对人进行了外部授权行为，或者对代理人进行了内部授权后对相对人特别通知，但之后对代理人进行了撤回授权导致代理权消灭，而未通知相对人等等。[122]
上海市高级人民法院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》第6条列举了关于代理权利外观的主要考量因素，可供参考，包括：
1.合同是否以被代理人名义订立。若签订合同未使用被代理人名义，合同文本没有任何与被代理人有关联的文字表述，须慎重认定表见代理。
2.行为人的身份、职务是否与被代理人有关联。例如，行为人在被代理人处任职职务越高、与从事业务关联度越强，或者与被代理人之间的其他身份联系越密切，对表见代理的证明力就越强；反之则越弱。
3.被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系。例如，行为人原有代理权已被终止但被代理人未对外告知等情形。
4.合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章。如，合同上加盖的被代理人项目部真实印章按常理可对外授权使用的，可作为考量因素；若按常理应当属于单位内部使用印章的，须慎重认定。
5.合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符。例如，以往交易长期由某部门负责人实际操作进行，且被代理人从无异议并正常结算认可的，此次有争议交易也采相同方式的，可参考以往交易行为判断。
6.合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关。例如，行为人签约前曾陪同合同相对人参观考察被代理人的施工现场；签约地在被代理人营业地或办公场所的，可以作为判断因素。
7.被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为。例如，被代理人实际支付过合同价款；被代理人与合同相对人就履约问题进行过交涉等，可作为考量因素。
8.标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关，被代理人是否取得履行合同的利益。例如，合同标的物交付至被代理人营业场所或负责管领的其他场所；标的物被应用于被代理人本身或者直接从事的业务所需的，可以作为考量因素。
9.其他具有代理权客观表象的情形。行为人在交易过程中存在其他行为，足以使一般商人合理推断该行为系基于被代理人合法授权的，可以作为认定的考量因素。
判断是否存在代理权外观，往往需要综合考量众多因素，上述因素及其组合可能形成或强或弱的代理权外观。
（三）相对人善意
即使存在代理权外观，相对人仍有可能知道行为人无权代理，这要求相对人的善意。在表见代理中，相对人的善意以没有抽象轻过失为标准。[123]如本书在第171条的释义中所述，从价值判断的角度看，既然表见代理是比无权代理人赔偿责任更充分和更强大的保护方式，相对人要主张表见代理的难度应该更高，相对人也应承担更高的调查义务。这一价值判断应反映于相对人善意的判断标准上。这从本条和第172条所使用的不同语词中可以看出来，本条第4款规定“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的”，相应地，善意相对人即不知道且不应当知道行为人无权代理，而172条所规定的善意相对人是“有理由相信行为人有代理权”，两相比较，第172条所要求的善意程度显然更高。
同时，可以将具有同样制度目的的表见代理和善意取得予以对比而进一步确定表见代理中的相对人的善意要求。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第15条规定善意取得中相对人的善意是不知无处分权且无重大过失，但较之善意取得，在表见代理中，由于行为人必须以被代理人名义做出代理行为，因此相对人至少知道被代理人的存在，获知行为人是无权代理的信息成本要低一些，因此表见代理中相对人善意的要求更高一些。
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”上海市高级人民法院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》第7条列举了关于相对人善意的主要考量因素，可供参考：
一般而言，上述第6条权利外观因素越充分，越能够说明合同相对人主观上善意无过失。此外，可供用于判断相对人主观善意的其他考量因素还可包括：
1.合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度。如交易双方彼此陌生，则相对人需说明并证明其对行为人代理权产生信赖的理由。
2.合同相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实。对权利外观事实的充分收集，是合理信任行为人具有代理权的前提。相对人主张自己善意且无过失，应证明自己知悉权利外观事实的时间早于实施交易行为，实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实则一般不能支持对相对人善意的判断。例如，某案合同相对人举证的权利外观证据系纠纷发生后为诉讼之需而收集获取，不足以证明相对人交易行为发生之时的主观善意。
3.合同相对人注意义务与交易规模大小是否相称。一般而言，标的物数量大、金额高的大宗交易，合同相对人应更加谨慎，此类情况下其是否善意的审查判断标准也需相应更高；反之，小额、便捷的交易，审查判断相对人是否善意的标准相对降低。
4.交易对效率的要求与合同相对人核实代理权限的成本是否相称。若合同相对人核实代理权所需的时间和经济成本难以承受，并可能妨碍交易目的实现，且其为追求效率而放松对代理权限的核实并承担相应风险在商业上是合理的，可作为判断善意与否的考量因素；反之，合同相对人有机会通过方便、廉价手段核实代理权限但并未采取相关措施，因此而承担了不合理商业风险的，可作为判断其过失的考量因素。
5.其他影响合同相对人主观判断的因素。
代理权外观和相对人善意的要求都是要判断相对人信赖的合理性，都需要面向个案及其所处场景来具体作出判断，法技术上可采理性人标准之判断模式，通过理性人标准的构建、理性人所处场景的重构，来判断相应的理性人在所重构的场景中，对个案中呈现的代理权外观会不会产生合理的信赖，因此并非合理和不合理的截然两立状态，而是表现为合理性程度的综合判断。[124]由此，代理权外观和相对人善意呈现一种相对的关系，即代理权外观程度越强，相对人越有可能是善意的；代理权外观程度越弱，相对人善意可能性越小。
（四）被代理人具有可归责性
表见代理构成中是否考虑被代理人的可归责性，理论观点各异。有些主张无需考虑；[125]即使主张考虑者，在如何考虑方面仍有分歧，考虑重点是被代理人对代理权外观产生是否具有过错（过错归责），或者代理权外观产生是否与被代理人存在关联（诱因归责），或者是否属于被代理人应承担的风险范围（风险归责），或者综合考量所有因素；实践中也存在各种观点。[126]
基于表见代理与善意取得的基本利益结构相似性，为了避免评价矛盾，在表见代理的构成中也应顾及相同价值判断。[127]《物权法》第106条、第107条隐含着占有委托物和占有脱离物的区分，占有委托物能够适用善意取得，占有脱离物则不能，而区分占有委托物和占有脱离物的依据就是权利人是否基于自己意思丧失对物的控制，此时已经考虑到权利人的可归责性。据此，基于同样的价值判断结论，表见代理的构成中也应考虑被代理人的可归责性。
表见代理的实质是考虑代理权外观产生的无权代理风险究竟如何分配的问题，据此，重点考虑的是无权代理风险现实化前谁更可能控制此风险以及在风险现实化后谁更应承担风险，包括谁开启了风险、谁提升了风险、谁更有能力控制风险的发生和提升、谁更有能力转嫁风险、谁根据此风险而获益等，这就涉及对被代理人和相对人的控制权利外观风险的成本（包括信息的获知成本、防免成本）、救济成本和获益等因素的具体比较。
具体而言，结合上述考量因素，在如下情形中，被代理人具有可归责性：[128]第一，在被代理人向相对人发出了授权表示、通知或公告情形中，被代理人具有可归责性，即使授权行为、通知或基础关系无效或事后被撤销。第二，在被代理人未向相对人发出授权表示、通知或公告且被代理人明知无权代理而不予以阻止的情形中，被代理人具有可归责性；第三，如果被代理人未向相对人发出授权表示、通知或公告且被代理人不知行为人无权代理，要区分行为人是否是基于被代理人意思而占有代理权外观证明：（1）如果行为人基于被代理人意思而占有代理权外观证明，或类似情形（例如，如果行为人之前基于被代理人意思多次作为代理人出现，但对目前所涉的特定代理行为无代理权，且被代理人不知道的），被代理人具有可归责性，即使基础关系无效或事后被撤销；（2）如果行为人非基于被代理人意思而占有代理权外观证明或类似情形，被代理人一般不具有可归责性。
同时，应对职务代理予以特别考虑。如果行为人和被代理人存在特定的职务关系，且行为人职责在于管理代理权外观证明，则行为人是基于被代理人意思而占有代理权外观证明，发生无权代理时被代理人具有可归责性。如果行为人职责并非在于管理代理权外观证明，此时行为人是非基于被代理人意思而占有代理权外观证明，但在行为人与被代理人存在职务关系时，此时应认为被代理人具有组织缺陷（Organisationsmangel），被代理人应对此等组织风险具有可归责性。基于同样理由，如果行为人基于职务关系，但其不具有做出特定代理行为之职责，而多次作为代理人做出代理行为，在商事交易中，即使被代理人不知，其仍然具有可归责性。换言之，在职务代理中，被代理人和行为人之间存在特定的职务关系本身即可表明被代理人的可归责性，这也指明了本法第170条第2款为何要对表见代理的这种特殊情形予以特别规定，该款中所体现的这一立法思想应不仅适用职务代理人的职权范围被限制而超越该限制做出代理行为的情形，还应适用于职务代理人对代理行为无代理权的其他类型。
同样还有一些交易也特别注重交易安全和效率，最为典型的就是电子交易，应作出与商事交易类似的处理。在电子交易中，行为人使用他人的账户和密码登录并做出行为，有可能构成冒名行为，也有可能构成无权代理行为，具有类推或者直接适用无权代理和表见代理的可能性，因此仍须考虑账户持有人的可归责性。如果明知之前存在盗用行为或者明知目前所涉的盗用行为，账户持有人可以通过修改密码等成本较低的方式予以避免，但其未如此作为，则账户持有人具有可归责性。在账户持有人不知情的情形中，如果账户持有人基于自己的意思将账户和密码交给他人，按照前述观点，则其应当具有可归责性。[129]但是，即使账户持有人并未基于自己的意思而将账户和密码交给行为人，由于电子交易中特别注重交易安全和效率，因此类似于商事交易，账户持有人的可归责性仍可能会构成。如果账户持有人在公共电脑中保存密码，或者将已进行账户登录的电脑放在公共空间内，或者在私人电脑中保存密码但未消除而将私人电脑交由他人修理或丢失，则该风险也应当属于账户持有人的风险领域。但如果行为人作为黑客避开电子交易保护机制盗用账户和密码，由于不可期待无权代理行为的发生，账户持有人也无义务进行最佳的电子交易保护机制，账户持有人不具有可归责性。[130]与上述不同的是被代理人和行为人之间存在婚姻家庭关系。[131]在行为人非基于被代理人意思而占有代理权外观证明的情形中，仅因此等关系的存在就认定被代理人具有可归责性，无疑会增加被代理人的防免成本，甚至破坏婚姻家庭关系，违反我国《宪法》第49条第1款的保护婚姻家庭条款，似乎构成了对婚姻家庭关系的惩罚。
（五）举证责任
在表见代理构成要件中，相对人需要证明代理人无权代理和存在代理权外观，在该举证责任完成的情形下，为了避免道德风险，这时就需要由被代理人举证证明即使存在代理权外观但相对人仍不具有合理信赖，同时还应当证明自己不具有可归责性，因为被代理人是否具有可归责性取决于被代理人这一方的因素以及被代理人和行为人之间的关系，故被代理人较之相对人更具有举证可能性。
三、表见代理的法律后果
按照本条规定，如果构成表见代理，所产生的法律后果是“代理行为有效”，即由被代理人承担代理行为的后果。被代理人承担代理行为的后果之后，有权依据其与代理人之间的内部基础关系（例如《合同法》第406条）或侵权关系向代理人请求追偿，《合同法解释二》第13条即如此规定，但这个后果无需在代理中予以特别规定，毕竟代理主要解决的是外部关系问题。
争议问题之一在于，被代理人是否可以主张表见代理？对此仍然存在争论，《国际商事合同通则》采取效力影响最小的方法，因此只有相对人可主张表见代理，被代理人不可主张，只有在其追认代理行为的前提下，才能主动请求相对人履行代理行为中的义务；美国《代理法重述》和《欧洲合同法原则》则采取了效力影响最大的方法，相对人和被代理人都可主张表见代理；比利时和荷兰采取折中方法，即相对人可以主张，但如果相对人主张了表见代理，被代理人也可请求相对人履行义务。[132]无论如何，在被代理人可以追认的情形中，如果被代理人选择直接请求相对人履行义务，此时可解释为被代理人进行了默示追认；在被代理人无法追认的情形中，基于表见代理保护相对人信赖的制度目的，则只有在相对人主张表见代理的情形中，被代理人才可请求相对人履行义务，如果相对人不主张表见代理，则被代理人不可请求相对人履行义务。
据此，虽然相对人可以不主张构成表见代理，但被代理人可以通过追认使得自己承担代理行为的后果，请求相对人履行义务。随之而来的第二个争议问题在于，构成表见代理情况下，相对人是否可依据本法第171条行使撤销权而排除被代理人追认可能性，从而避免被代理人请求自己履行义务？相对人又是否可以直接依据本法第171条请求无权代理人承担无权代理责任？也即相对人是否有权选择适用本法第171条和第172条？这在价格剧烈波动或者被代理人无履行能力的情况下具有意义。[133]
德国法中，判例和通说观点认为相对人不享有选择权，[134]其最为重要的理由是，有权代理中，相对人不能主张撤销权或者选择向无权代理人请求赔偿责任，而表见代理对相对人的保护最多达到有权代理中的相对人的程度，如果允许相对人选择，则相对人的地位会优于有权代理中相对人的地位。但许多学者仍然主张相对人具有选择权，[135]其主要理由是表见代理权的效果应当严格限制在相对人和被代理人之间，而并不影响无权代理人和相对人之间的关系，因此相对人具有选择权，这符合保护交易相对人的宗旨；同时相对人很难去判断是否存在表见代理，如允许相对人选择，则相对人在无法获得表见代理保护时，仍可主张无权代理向行为人主张赔偿，但不允许相对人选择会带来难题。[136]
但是，肯定观点的主要理由在于表见代理构成的不确定性。基于诉讼风险所导致的诉讼策略问题，即使在实体法上否认选择权，也不反对在诉讼法层面给予相对人更大的自由选择空间，例如相对人仅以行为人为被告请求其承担无权代理责任时，相对人和无权代理人都有权依据《民事诉讼法》第56条第2款规定，请求法院将被代理人列为被告型无独立请求权第三人，在证明构成表见代理后，进而请求法院直接判决被代理人承担代理行为后果，[137]此时被代理人和无权代理人之间存在利益冲突，被代理人为了避免责任，会提出有利于自己的证据。因此，关键的问题仍然在于，在表见代理已经得到证明的前提下，相对人是否有权进行选择。
这个问题实质上涉及被代理人和相对人之间的利益权衡，如果相对人有选择权，那么对相对人更有利，但此时仍然无法回避一个问题，表见代理保护相对人信赖，但相对人信赖的恰恰是被代理人的履行能力，如果允许相对人有选择权，那么他的地位会优于有权代理中相对人的地位，为何超越相对人的信赖，对相对人的保护程度超过有权代理中相对人所享有的保护程度？基于此种利益权衡，在构成表见代理的情形下，相对人不得依据本法第171条行使撤销权，也不能请求无权代理人承担责任。
◆历史沿革与比较法
民法通则对表见代理未作明确规定，形成了法律漏洞，《合同法》第49条则作出了明确规定，本法则延续了《合同法》第49条的规范形式。表见代理在最高人民法院的一些司法解释中也体现出来，例如最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条以下。
对于表见代理，在德国法中，表见代理（Rechtsscheinsvollmacht）包括了《德国民法典》第171-173条所规定的情形，同时还包括了判例中的容忍代理和表象代理（Duldungs-und Anscheinsvollmacht），表象代理指的是被代理人不知道行为人为代理行为，但是他本可知悉并阻止该行为，但对其的承认仍然存在疑义。[138]《日本民法典》第170条以下、中国台湾地区“民法”第107条和第169条也分别区分情形规定了表见代理。《国际商事合同通则》第2.2.5条、《欧洲合同法原则》第3∶201条、《国际货物销售代理公约》第14条和《欧洲私法共同参考框架草案》（DCFR）第II-6∶103条则对于表见代理作出了统一规定。虽然是区分情形规定抑或统一规定的立法模式存在区别，但所具体规定的构成要件和法律后果都大致类似，当然基于是否承认代理授权行为的无因性，导致了表见代理适用范围的不同。
◆其他相关问题
一、不构成表见代理情形下被代理人的责任
即使不构成表见代理，仅仅意味着被代理人无须承担代理行为的后果，但其仍存在承担消极信赖利益赔偿责任的可能性。此时，法律效果上也具有反映比较权衡的弹性空间，当完全不保护相对人的信赖不妥，而判定构成表见代理又保护过度时，可否定表见代理的构成，同时以缔约过失责任或侵权责任为依据使被代理人承担消极利益的赔偿责任。此时，“信赖利益保护与期待利益保护之间，并非跳跃式的下降，而是平缓地衔接在一起的”。[139]具体而言，如果行为人非依被代理人意思而占有代理权外观证明或类似情形中，只要不属于被代理人所应承担的组织风险，则被代理人不具有可归责性，不构成表见代理，因此不承担代理行为的后果。但是，如果被代理人对代理权外观证明的遗失、被盗或被伪造等具有过错或存在其他过错，且相对人的信赖具有合理性，则被代理人应对相对人承担消极信赖利益的赔偿责任，由此实现对相对人合理信赖的保护，规范依据应为《合同法》第42条或《侵权责任法》第6条第1款，[140]此时相对人仍然可以依据本法第71条请求无权代理人承担责任，但总体数额不得超过相对人的损失；反之，即使相对人具有合理信赖，被代理人也不承担任何责任，相对人只能请求行为人承担无权代理的责任。
最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第4至6条似乎就是以此三层责任机制为基础。[141]具体而言，第4条、第6条第1款第1句和第6条第2款中，行为人都是基于被代理人（单位）的意思而占有了代理权外观证明，故被代理人具有可归责性，构成表见代理，承担积极的信赖保护责任。第5条第1款和第6条第1款第2句强调的是行为人非基于被代理人的意思而占有代理权外观证明，因此，被代理人“不承担民事责任”指的应是被代理人不承担积极信赖保护责任。但是，在第5条第2款中，虽然行为人非基于被代理人的意思而占有代理权外观证明，但被代理人具有明显过错，此时被代理人所应当承担的赔偿责任指的是消极信赖保护责任，即应赔偿信赖利益。[142]
二、《民法总则》（三审稿）所规定的不构成表见代理的情形
《民法总则》第三次审议稿第176条规定了表见代理的构成中要考虑被代理人的因素，在“行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的”和“被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的”情形中，不构成表见代理。第一种情形源自最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条，第二种情形则源自最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法若干问题的解答》。但不可否认，这些不构成表见代理的情形确实存在以下问题。
第一，在代理权外观证明被伪造的例外情形中，并未考虑到职务代理的特殊性。在该例外中，除了“假冒他人的名义”这个表述不妥当之外，[143]按照该条规定，代理权外观证明被伪造的，不构成表见代理，这是正确的；但是，其并未考虑职务代理的特殊性，因此，即使行为人和被代理人之间存在职务关系，也不构成表见代理。依本书上文，虽然代理权外观证明被伪造，但行为人和被代理人之间存在职务关系的，则被代理人对组织缺陷具有可归责性，从而在相对人为善意的前提下同样有构成表见代理的可能性。
第二，代理权外观证明遗失、被盗的例外情形中，规范重点不清晰。依本书上文，在代理权外观证明遗失、被盗的情形中，行为人非依被代理人意思而占有代理权外观证明，只要不属于被代理人所应承担的组织风险范围（职务代理情形），则被代理人不具有可归责性，不构成表见代理，因而不承担代理行为后果；但是，如果被代理人未以合理方式公告或者通知，则其应承担消极信赖保护责任。如果将该项例外中“代理权外观证明遗失、被盗”、“被代理人已经以合理方式公告或者通知”和“相对人应当知悉的”作为三项各自独立的构成要件，则在代理权外观证明遗失、被盗而被代理人未以合理方式公告或者通知，且相对人为善意的情形中，则构成表见代理，被代理人所承担的就并非消极而是积极信赖保护责任，从而混淆了这两种责任之间的区别。避免此种混淆的可能方案是，将被代理人“以合理方式公告或者通知”与之后所规定的“相对人应当知悉”连接起来，作为一个独立的构成要件，其重心在于相对人是否善意，被代理人是否以合理方式公告或者通知就并非一项独立的构成要件，而仅仅是作为判断相对人是否善意时应予考虑的因素，即被代理人如果以合理方式公告或者通知，则据此判定相对人为恶意。故该项例外的重心应被认为是判断相对人是否善意，而非判断被代理人是否具有可归责性。按照此种方案，在代理权外观证明遗失、被盗且相对人为善意的情形中，即使被代理人未以合理方式公告或者通知，被代理人也并不必然具有构成表见代理。
恰恰可能基于第三次审议稿中这些列举情形的不完善，并且有进一步解释的余地，本法第172条最终将之删除，但并非意味着在表见代理构成中无须考虑被代理人的可归责性，而仅是不明确规定排除表见代理构成的具体情形，交给学说和判例予以进一步类型化。
◆典型案例
案例一：天津市长芦盐业总公司与中国铁路物资沈阳有限公司买卖合同纠纷案[144]
2012年8月起，沈阳公司、长芦公司在建平公司的介绍下，三方开始合作煤炭买卖业务，之后在履行沈阳公司和长芦公司所签订的两份共计9750万元的买卖合同过程中，买方沈阳公司将已经背书给长芦公司的银行承兑汇票交给了建平公司，此后，长芦公司从建平公司取得了转交的汇票并向沈阳公司出具了全额的收款收据。2013年1月，长芦公司与沈阳公司又签订了买卖合同，之后沈阳公司同样将上述已经背书给长芦公司的银行承兑汇票交付给建平公司。关于建平公司接收沈阳公司承兑汇票的行为是否构成表见代理，最高人民法院判决认为，长芦公司与建平公司在本案前即存在着常年的合作与交易，有着紧密经济往来，长芦公司亦是通过建平公司的一手经办而与沈阳公司签订的涉案合同，因此，基于双方对外所表现的关系，对于沈阳公司来说极易形成长芦公司与建平公司之间存在委托之表象；本案之前的同样履行行为进一步加深了沈阳公司对长芦公司与建平公司之间存在委托关系的信赖；当沈阳公司将背书的银行承兑汇票交给建平公司又取得全额的增值税专用发票后，长芦公司却在长达九个月的时间里从未提出过货款未付的异议，长芦公司的此消极行为进一步加强了沈阳公司对建平公司之前表见代理行为的确信；之后反而长芦公司再次与沈阳公司、建平公司合作，进一步向沈阳公司显示出其与建平公司之间相互信赖、相互合作、相互委托的关系。因此，基于表见代理制度的内容及目的，善意无过失的合同相对人，基于无权代理人在客观上形成的可信赖之表象，而与之所为行为的法律后果，应当归属于被代理人。
案例二：兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案[145]
机场公司董事崔绍先等人伪造文件，虚构贷款用途，通过私刻公章以机场公司的名义与兴业银行签订借款合同，进行诈骗。法院判决认为，机场公司在本案中具有明显过错，应依法对兴业银行的损失承担主要的赔偿责任；兴业银行则未尽审慎注意义务，对私刻的深圳机场公司公章、伪造的证明文件和董事会决议未进行必要的鉴别和核实，在本案中也存在一定过错，无表见代理适用余地，但应对本案的损失承担相应的民事责任，因此机场公司和兴业银行应根据各自的过错程度承担相应的民事责任。
（本条由朱虎撰写）