重点七:招标人“规避招标”的法定形态与法律责任

虽然招标投标是最富有竞争性的一种采购方式，能为采购者带来经济、有质量的工程、货物或服务。在政府及公共领域推行招标投标制度，有利于节约国有资金，提高采购质量[23]。但是，招标投标因其程序性、法定性等性质导致其效率存在一定的影响[24]，从而使部分招标采购人不太愿意采用招标采购方式。同时，因某些非法利益的考虑，部分招标人在工程建设项目的发包及有关设备、材料的采购活动中，实行地方保护或行业垄断，采用种种方式规避招标，将本应招标发包的项目直接发包给属于本地方、本部门的承包商、供应商;一些采购单位或采购经办人员为利用其掌握的采购权力谋取私利，搞权钱交易，与不法承包商、供应商相勾结，想方设法规避公开、公平、公正的招标采购程序，搞“暗箱操作”，将采购项目交给私下确定的承包商、供应商，损害国家利益[25]。而这些规避招标的方式，“花样繁多”，法律规定的形态也较为复杂，为便于厘清招标采购人规避招标的法定形态，也为了警醒拟规避招标的招标采购人，对规避招标的法律责任，也予以详细分析，以供参考、指正。

一、规避招标的法定形态之一:化整为零

(一)禁止“化整为零”的众多法律规定

将依法必须进行招标的项目化整为零，是最典型的规避招标的法定形态，相关法律、法规、规章等均重复性予以规定，可见其普遍性与常见性，具体如下:

1.《招标投标法》第四条规定:“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”

2.《政府采购法》第六十七条规定:“采购人有下列情形之一的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报:……(二)将应当进行公开招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避公开招标。”

3.《工程建设项目施工招标投标办法》第三条第二款规定:“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”

4.《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第三条第二款规定:“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”

5.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五条规定:“招标采购单位不得将应当以公开招标方式采购的货物服务化整为零或者以其他方式规避公开招标采购。”

6.《工程建设项目货物招标投标办法》第三条第二款规定:“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”

7.《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第六条规定:“……必须通过国际招标方式采购的，任何单位和个人不得将前款项目化整为零或者以……其他任何方式规避国际招标。”

(二)对“化整为零”的理解

虽然《招标投标法》《政府采购法》等均禁止性地规定将依法必须进行招标的项目化整为零，但何为化整为零，并未进行详细的规定。《招标投标法实施条例》《工程建设项目货物招标投标办法》等属于下位法的行政法规、部门规章等也未予以细化规定。

而按照通常的理解，所谓化整为零，即把达到法定强制招标限额的项目切割为几个小项目，每个小项目的金额均在法定招标限额以下，以此来达到逃避招标的目的。对于这种行为，世界各国和各主要国际组织均持反对态度，并在本国法律或国际协议中明确作出了规定。如在适用于欧盟的“欧盟采购指令”中规定，当一项合同被分成若干块时，必须将每块的价值都考虑在内以决定该合同是否达到了“指令”规定的限额[26]。

当然，对于此种化整为零的方式，即将修订的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》将予以“釜底抽薪”式的规制，具体可见《工程建设项目招标范围和规模标准规定(修订)(送审稿)》第九条第二款的规定:“同一工程建设项目12个月内发生的同类勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，总估算价达到第八条规定标准的，必须进行招标。”[27]当然，对于该修订送审稿的具体可操作性、可适用性，不在本文分析范围之内，本文暂不探讨。

而对于“其他任何方式”，具体包括哪些，后文将予以分析。

二、规避招标的法定形态之二:利用划分标段

(一)利用划分标段规避招标

虽然《招标投标法》第十九条第三款规定:“招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。”以及《工程建设项目施工招标投标办法》第二十七条第一款规定:“施工招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。对工程技术上紧密相连、不可分割的单位工程不得分割标段。”但是，对于如何划分标段是合理的、怎样划分才是合理的，法律中没有具体、明确的划分原则和标准。因此，在实践过程中，招标人(建设单位或招标代理公司)利用法律制度上的这一缺陷，为了使有些投标人成为中标人，在招标项目标段划分上做起文章，不顾招标项目的实际情况肢解标段。更有甚者，投标人与招标方的具体工作人员勾结，利用标段划分控制招标结果、欺骗建设单位、侵害建设单位的利益[28]。

对此，《招标投标法实施条例》第二十四条规定:“招标人对招标项目划分标段的，应当遵守招标投标法的有关规定，不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。”以及《工程建设项目施工招标投标办法》第二十七条第二款规定:“招标人不得以不合理的标段或工期限制或者排斥潜在投标人或者投标人。依法必须进行施工招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。”

(二)利用分段、分项或标包划分规避招标

1.《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第七条规定:“招标人可以依据工程建设项目的不同特点，实行勘察设计一次性总体招标;也可以在保证项目完整性、连续性的前提下，按照技术要求实行分段或分项招标。招标人不得利用前款规定限制或者排斥潜在投标人或者投标。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用前款规定规避招标。”

2.《工程建设项目货物招标投标办法》第二十二条规定:“招标货物需要划分标包的，招标人应合理划分标包，确定各标包的交货期，并在招标文件中如实载明。招标人不得以不合理的标包限制或者排斥潜在投标人或者投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用标包划分规避招标。”

三、规避招标的法定形态之三:不依法发布资格预审或招标公告

(一)不按照规定在指定媒介发布资格预审或者招标公告

1.《招标投标法实施条例》第六十三条规定:“招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的……(一)依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告……依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定发布资格预审公告或者招标公告，构成规避招标的，依照招标投标法第四十九条的规定处罚。”

2.《工程建设项目施工招标投标办法》第七十三条规定:“招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的……其中，构成依法必须进行施工招标的项目的招标人规避招标的，依照招标投标法第四十九条的规定处罚:(一)依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告……”

3.《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第五十条规定:“招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的……其中，构成依法必须进行勘察设计招标的项目的招标人规避招标的，依照招标投标法第四十九条的规定处罚:(一)依法必须公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告……”

4.《工程建设项目货物招标投标办法》第五十五条规定:“招标人有下列限制或者排斥潜在投标行为之一的……其中，构成依法必须进行招标的项目的招标人规避招标的，依照招标投标法第四十九条的规定处罚:(一)依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告……”

(二)不同媒介发布资格预审或者招标公告的内容不一致

1.《招标投标法实施条例》第六十三条规定:“招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的……(二)在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致，影响潜在投标人申请资格预审或者投标。依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定发布资格预审公告或者招标公告，构成规避招标的，依照招标投标法第四十九条的规定处罚。”

2.《工程建设项目施工招标投标办法》第七十三条规定:“招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的……其中，构成依法必须进行施工招标的项目的招标人规避招标的，依照招标投标法第四十九条的规定处罚:……(二)在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致，影响潜在投标人申请资格预审或者投标。”

3.《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第五十条规定:“招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的……其中，构成依法必须进行勘察设计招标的项目的招标人规避招标的，依照招标投标法第四十九条的规定处罚……(二)在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致，影响潜在投标人申请资格预审或者投标。”

4.《工程建设项目货物招标投标办法》第五十五条规定:“招标人有下列限制或者排斥潜在投标行为之一的……其中，构成依法必须进行招标的项目的招标人规避招标的，依照招标投标法第四十九条的规定处罚:……(二)在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告内容不一致，影响潜在投标人申请资格预审或者投标。”

四、规避招标的法定形态之四:对不进行招标的特殊情况弄虚作假

(一)依法可以不进行招标的特殊情况

有原则就有例外，有依法必须进行招标的项目，就有依法可以不进行招标的项目，具体的法律规定如下:

1.《招标投标法》第六十六条规定:“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。”

2.《招标投标法实施条例》第九条第一款规定:“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标:(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求;(五)国家规定的其他特殊情形。”

3.《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第七条第一款规定:“有下列情形之一的，可以不进行国际招标:(一)国(境)外赠送或无偿援助的机电产品;(二)采购供生产企业及科研机构研究开发用的样品样机;(三)单项合同估算价在国务院规定的必须进行招标的标准以下的;(四)采购旧机电产品;(五)采购供生产配套、维修用零件、部件;(六)采购供生产企业生产需要的专用模具;(七)根据法律、行政法规的规定，其他不适宜进行国际招标采购的机电产品。”

(二)对可以不进行招标的特殊情况弄虚作假

1.《招标投标法实施条例》第九条第二款规定:“招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。”

2.《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第七条第二款规定:“招标人不得为适用前款规定弄虚作假规避招标。”

因此，《招标投标法》第四条规定的“其他任何方式”具体指哪些方式，《招标投标法实施条例》第九条给予了较为详细的表述。同时，《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第六条第二款规定的“以国内招标等其他任何方式规避国际招标”也属于“其他任何方式”的范畴。

五、规避招标的法律责任:五项法律责任“高悬头上”

(一)责令限期改正

1.《招标投标法》第四十九条规定:“违反本法规定……将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正……”

2.《工程建设项目施工招标投标办法》第六十八条规定:“……将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，有关行政监督部门责令限期改正……”

3.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十八条规定:“招标采购单位有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告……(三)将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的……”

4.《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第九十三条规定:“招标人对依法必须进行招标的项目不招标或化整为零以及以其他任何方式规避国际招标的，由相应主管部门责令限期改正……”

(二)处以罚款

1.《招标投标法》第四十九条规定:“违反本法规定……将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的……可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款……”

2.《工程建设项目施工招标投标办法》第六十八条规定:“……将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的……可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款……”

3.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十八条规定:“招标采购单位有下列情形之一的……可以按照有关法律规定并处罚款……(三)将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的……”

4.《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第九十三条规定:“招标人对依法必须进行招标的项目不招标或化整为零以及以其他任何方式规避国际招标的……可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款……”

(三)暂停项目执行

1.《招标投标法》第四十九条规定:“违反本法规定……将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的……对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行……”

2.《工程建设项目施工招标投标办法》第六十八条规定:“……将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的……对全部或者部分使用国有资金的项目，项目审批部门可以暂停项目执行……”

3.《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第九十三条规定:“招标人对依法必须进行招标的项目不招标或化整为零以及以其他任何方式规避国际招标的……对全部或者部分使用国有资金的项目，可以通告项目主管机构暂停项目执行……”

(四)暂停资金拨付

1.《招标投标法》第四十九条规定:“违反本法规定……将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的……对全部或者部分使用国有资金的项目，可以……暂停资金拨付……”

2.《工程建设项目施工招标投标办法》第六十八条规定:“……将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的……对全部或者部分使用国有资金的项目，项目审批部门可以……暂停资金拨付……”

3.《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第九十三条规定:“招标人对依法必须进行招标的项目不招标或化整为零以及以其他任何方式规避国际招标的……对全部或者部分使用国有资金的项目，可以通告项目主管机构……暂停资金拨付……”

(五)相关人员被处分

1.《招标投标法》第四十九条规定:“违反本法规定……将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的……对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”

2.《工程建设项目施工招标投标办法》第六十八条规定:“……将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的……对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”

3.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十八条规定:“招标采购单位有下列情形之一的……对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关依法给予处分，并予通报……(三)将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的……”

4.《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第九十三条规定:“招标人对依法必须进行招标的项目不招标或化整为零以及以其他任何方式规避国际招标的……对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”

综上所述，法律、行政法规、部委规章明确规定的“规避招标”的法定形态，包含了化整为零、利用划分标段、不依法发布资格预审或招标公告、对不进行招标的特殊情况弄虚作假等四种情形。而对“规避招标”的法律责任，规定了责令限期改正、处以罚款、暂停项目执行、暂停资金拨付、相关人员被处分等五种形式。因此，对于招标采购的行政监督部门来说，应分门别类，严格执法;对于招标采购人来说，应依法招标采购，避免承担相应的法律责任;对于广大的招标采购当事人来说，应共创公开、公平、公正、合法、有序的招标采购市场环境。