招标投标重点法律实务2:案例评析版
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重点六:“比例过大”难判断,“邀请招标”难认定

一、不可回避的难题:法律规定的原则性

《招标投标法实施条例》第八条规定:“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标;但有下列情形之一的,可以邀请招标:……(二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形,属于本条例第七条规定的项目,由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定;其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。”

该条规定在具体适用时,不管是对于招标人,还是对于招标项目的审批、核准部门,甚至是招标项目的行政监督部门来说,常常对“比例过大”四个很简单的汉字产生巨大的困惑,“比例过大”,究竟多大才算过大呢?

无独有偶,《政府采购法》第二十九条也有类似规定:“符合下列情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用邀请招标方式采购:……(二)采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。”

那么,摆在招标人和行政审批、核准、监督部门面前的“比例过大”,该如何判断并认定可以“邀请招标”呢?这确实是一个不可回避的难题。

二、复制不能解决难题:众多下位法与上位法相一致

(一)与招标投标相关的下位法与上位法的一致

一是在《招标投标法实施条例》实施后,与此规定保持一致的众多下位法的规定,具体如下:

1.《工程建设项目施工招标投标办法》[原国家发展和计划委员会、建设部、铁道部等七部委局令第30号,且经过自2013年5月1日起施行的《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》(国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部等九部委局令第23号)修改]第十一条规定:“依法必须进行公开招标的项目,有下列情形之一的,可以邀请招标:……(三)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形,属于本办法第十条规定的项目,由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定;其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定……”

2.《工程建设项目勘察设计招标投标办法》[国家发展和改革委员会、建设部、铁道部等八部委局令第2号,且经过自2013年5月1日起施行的《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》(国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部等九部委局令第23号)修改]第十一条规定:“依法必须进行公开招标的项目,在下列情况下可以进行邀请招标:……(二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形,属于按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的项目,由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定;其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定……”

3.《工程建设项目货物招标投标办法》[国家发展和改革委员会、建设部、铁道部等七部委局令第27号,且经过自2013年5月1日起施行的《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》(国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部等九部委局令第23号)修改]第十一条规定:“依法应当公开招标的项目,有下列情形之一的,可以邀请招标:……(二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大……有前款第二项所列情形,属于按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目,由项目审批、核准部门认定;其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。”

4.《水运工程建设项目招标投标管理办法》(交通运输部令2012年第11号)第十二条规定:“国有资金占控股或者主导地位的水运工程建设项目,应当公开招标。但有下列情形之一的,可以进行邀请招标:……(二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。本条所规定的水运工程建设项目,需要按照国家有关规定履行项目审批、核准手续的,由项目审批、核准部门对该项目是否具有前款第(二)项所列情形予以认定;其他项目由招标人向对项目负有监管职责的交通运输主管部门申请作出认定。”

5.《公路工程勘察设计招标投标管理办法》(交通运输部令2013年第3号)第十二条规定:“……国务院发展改革部门确定的国家重点项目和省级人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的,经国务院发展改革部门或者省级人民政府批准,可以进行邀请招标。其他公路建设项目有下列情形之一的,可以邀请招标:……(二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第(二)项所列情形,属于按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目,由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定,其他项目由招标人按照项目管理权限申请交通运输主管部门作出认定。”

6.《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》(商务部令2014年第1号)第十条规定:“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行机电产品国际招标的项目,应当公开招标;但有下列情形之一的,可以邀请招标:……(二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形,属于本办法第九条第二款规定的项目,招标人应当在招标前向相应的主管部门提交项目审批、核准部门审批、核准邀请招标方式的文件;其他项目采用邀请招标方式应当由招标人申请相应的主管部门作出认定。”

二是在《招标投标法实施条例》实施前,与此规定类似的众多下位法的规定,具体如下:

1.《公路工程施工招标投标管理办法》(原交通部令2006年第7号)第十一条规定:“……符合下列条件之一,不适宜公开招标的,依法履行审批手续后,可以进行邀请招标:……(三)公开招标的费用与工程费用相比,所占比例过大的。”

2.《公路工程施工监理招标投标管理办法》(原交通部令2006年第5号)第十二条规定:“……符合下列条件之一的项目,经有审批权的部门批准后,可以进行邀请招标:……(四)公开招标的费用与工程监理费用相比,所占比例过大的……”

(二)与政府采购相关的下位法与上位法的一致

主要有《国家知识产权局政府采购办法(暂行)》(国知办规字[2011]80号)第十一条规定:“符合下列情形之一的货物或者服务,可依照规定采用邀请招标方式采购:……(二)采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值比例过大的。”

三、最新规定难解难题:细化的同时仍保持原则性规定

不管是在《招标投标法实施条例》实施前,还是在实施后,其下位法的规定,基本上均保持一致,没有进行任何的细化或突破,包括《政府采购法》及其下位法的规定。

但是,可喜的是,2014年4月23日,工业和信息化部第8次部务会议审议通过的《通信工程建设项目招标投标管理办法》(工业和信息化部令第27号,自2014年7月1日起施行)第六条作出了细化和突破性的规定:“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的通信工程建设项目,应当公开招标;但有下列情形之一的,可以邀请招标:……(二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第一项所列情形,招标人邀请招标的,应当向其知道或者应当知道的全部潜在投标人发出投标邀请书。采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例超过1.5%,且采用邀请招标方式的费用明显低于公开招标方式的费用的,方可被认定为有本条第一款第二项所列情形。”

另外,可悲的是,虽然细化了“比例过大”的规定为:“采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例超过1.5%”,但又规定必须同时满足“采用邀请招标方式的费用明显低于公开招标方式的费用”,此处的“明显低于”与“比例过大”,从性质上来说,仍然是原则性的规定,难题仍难解。同时,《通信工程建设项目招标投标管理办法》仅适用于“在中华人民共和国境内进行通信工程建设项目招标投标活动”,对于房建、水利、交通、政府采购等领域,并不适用。在这个“九龙治水”的年代,《招标投标法实施条例》原则性的规定,不能不说是一个带有遗憾的难题,至于为什么遗憾,后文将予以分析。

四、各种理解加大难题:理解混乱导致操作难行

(一)权威部门释义“留白”仍难解难题

由国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司联合编著的由中国计划出版社出版的《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》一书第24页,对《招标投标法实施条例》第八条的释义,以“由于实践中不同招标项目差别较大,本条没有规定公开招标费用占项目合同金额的具体比例”“留白”式的释义回复了我们的疑问,留下的仍然是疑问,即使列出“联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》第20条规定了适用限制性招标(即邀请招标)的两种情形:一是所需货物、工程或服务由于其高度复杂或专门性质,只能从有限范围的供应商或承包人处获得;二是研究和评审大量投标书所需时间和费用与拟采购货物、工程或服务的价值不成比例”,仍未解心中疑问。

(二)实务从业者理解“各不相同”同样难题难解

一是对具体多大才算“过大”的比例数字存在不同理解。如在《中国招标》2013年第35期刊登的《公开招标费用占合同金额的20%,可以采用邀请招标吗?》一文中,有人认为“对于普通的招投标项目,如果招标费用占到了合同金额的5%-10%以上,可以认定其属于比例‘过大’的范畴”。也有人认为“对于‘过大’的理解,业内目前没有一个统一的标准。一般认为公开招标节约的费用会在10%-20%之间,如果公开招标的费用超过了20%,通常会被认为属于比例‘过大’”。而《通信工程建设项目招标投标管理办法》规定的却是“采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例超过1.5%”,远远低于实务从业者的预期。

二是对什么费用才算“费用”的具体构成存在不同理解。如在《政府采购信息报》2006年8月25日第3版刊登的《公开招标所需费用如何计算》一文中,有人认为“招待费也算入预计采用公开招标方式的费用里”,有人认为“为了避免某些采购人可能以预计公开招标的费用过大为由逃避公开招标,一定要正确认识这里所指的费用的主体范围,它并不把相互间的请客费用以及可能前来投标的供应商预计发生的投标费用等包括在内。公开招标在程序上可能产生更多费用的环节主要有:①需要提供的招标文件数量可能远远大于邀请招标所需的文件数量(招标文件免费提供时,这个费用才算进去);②从发布公告,投标人作出反应,评标,到签订合同,有更多时间上的要求,时间成本是个问题。要准备的文件也更多,这些文件的制作准备需投入更多的人力物力财力;③公开招标范围更广,投标人的数量可能远远多于邀请招标,这就可能需要耗费专家更多的时间去评标,专家的评标费用及评标期间的生活费用当然也会随之增加;④更多的供应商前来投标,需要的开标场所更大,场地费自然也会更多;⑤公开招标中,应对供应商的更多询问所需要的人力及给供应商提供的其他最基本的费用也会因为投标供应商的增多而增多。”最后总结说“把这些费用累计进行计算与比较才是比较科学的核算方法。”

五、选择逃避的难题:看似授权实则收权的博弈

(一)招标人“无法”掌控“比例过大”

一是对于什么费用可以计入“采用公开招标方式的费用”,法无规定,招标人不能确定,也不能掌控,就可能会出现将“你请我,我请你”的招待费用也计入“采用公开招标方式的费用”之内,这是制度设计的问题。

二是对于多大才算“比例过大”,除了在“九龙治水”状况下的《通信工程建设项目招标投标管理办法》规定的1.5%的具体数字外,其他“八龙”并未作出具体规定,这还是在暂且不说《通信工程建设项目招标投标管理办法》同时规定必须满足“采用邀请招标方式的费用明显低于公开招标方式的费用”的又一原则性的规定的基础上的。

三是对于由谁来计算“采用公开招标方式的费用”,以便于有关审批、核准、监督机关予以认定,法无规定。同时,“采用公开招标方式的费用”也只是一种预估,并不能代表一定是十分准确的数字,十分准确的数字只有在实际采用公开招标的方式完成整个招投标流程后,才能确定。那么,假如不由第三方而由招标人自行计算“采用公开招标方式的费用”,有关审批、核准、监督机关予以认定时,对其可信度,会打多少折扣呢?

(二)行政机关“有法”认定“邀请招标”

一是对于“按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目”,“由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定”,《招标投标法实施条例》已经将此权力明确授予了项目审批、核准部门。项目审批、核准部门有权可以认定也可以不认定“采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大”。

二是对于不需要“履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目”,“由招标人申请有关行政监督部门作出认定。”对于监督部门的规定,《招标投标法实施条例》第四条明确规定为:“国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作,对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工,对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的,从其规定。财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。”

但是,虽然行政机关“有法”认定“邀请招标”,但在如何认定“采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大”,同样面临一样的难题。

(三)“遗憾”的授权带来逃避的选择

《招标投标法实施条例》第八条的规定,看似对招标人予以了授权,实则恰如《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》一书第24页的表述,是一种利益之上的博弈:“招标采购本质上是一种经济活动,应当遵循经济规律。不管是世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》,还是联合国贸易法委员会《货物、工程或服务采购示范法》,均将物有所值(valueformoney)作为采购活动的基本原则或者价值目标之一。当招标成本等于甚至大于招标收益时,招标活动就失去了意义。该项规定,是物有所值原则的具体体现。”

但是,前文已分析,因存在招标人无法掌控的众多因素,且必须经过有关审批、核准、监督机关的认定,看似授权招标人可以采用以“采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大”为由申请邀请招标,但在法律的原则性规定之下,实则“架空”了招标人的权力,将权力收归于有关审批、核准、监督机关。这也导致招标人鲜用以“采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大”为由申请邀请招标,这不能不说是《招标投标法实施条例》第八条规定的一个遗憾。

六、应予解决的难题:寄希望于未来的结语

虽然《通信工程建设项目招标投标管理办法》突破性地规定了1.5%的具体数字,但在“九龙治水”的现状,以及《通信工程建设项目招标投标管理办法》仅属于部委规章,法律效力位阶较低的情形下,为了将“采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大”“可以邀请招标”实质性地授予招标人,真正达到“该项规定,是物有所值原则的具体体现”,各地方性法规、尚未出台或尚未修改的部委规章等,可以在此难题上,予以突破,细化规定,便于执行,让《招标投标法实施条例》和《政府采购法》等的规定“落地”,让招标人实质性地享有“可以邀请招标”的权利。虽然解决此项难题的路径曲折又艰辛,但不希望是长远。