专题四：商品房认购协议中定金纠纷的司法处理
【核心提示】因商品房认购协议中的定金条款发生纠纷，遵循以下处理原则：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金，作为订立商品房买卖合同担保，若未能订立商品房买卖合同是因当事人一方原因，应当按照法律关于定金的规定处理；若因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
实务争点
在商品房买卖过程中，出卖人与买受人在签订正式的商品房买卖合同之前，通常会先行签订认购书，就商品房买卖事宜进行初步确认，并收取一定数量的定金作为订立正式买卖合同的担保。实践中因认购书签署后无法达成正式的商品房买卖合同而引发的纠纷广泛存在。在因认购协议而引发的纠纷中，就如何认定“因不可归责于当事人双方的事由”存在不同的观点：第一种观点认为，双方对于主合同的某些条款无法协商一致，造成主合同无法签订的，应认定为不可归责于双方当事人的原因，出卖人应当将定金返还买受人；第二种观点认为，买受人在交纳定金之前，明知交纳定金是为签订主合同提供担保，其有义务在交纳定金前详细了解主合同的内容，买受人在交纳定金后，双方应订立正式的买卖合同。如果一方以双方无法就主合同内容达成一致为由，拒绝签订主合同的，应适用定金罚则。其实，争议的焦点是对《商品房买卖合同解释》第四条的理解与适用。
对此问题，《商品房买卖合同解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
理解适用
《商品房买卖合同解释》第四条的理解适用
《商品房买卖合同解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。该条是对商品房认购协议和定金担保规则的规定。
一、商品房认购协议的法律属性
商品房认购协议是指买卖合同双方当事人在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。[30]对认购书的性质的认定，有三种不同的观点，第一种观点认为，商品房认购书是商品房买卖合同的补充协议，不是一个独立的合同。第二种观点认为，认购书的性质为预约合同，是独立有效的合同。第三种观点认为，认购书即为商品房买卖合同，因为认购书是当事人就房屋买卖所作出的真实意思表示，应当具有买卖合同的效力。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同……”明确将认购书定性为预约合同，即认购书与买卖合同是预约与本约的关系。
（一）预约合同的一般原理
传统民法理论将契约分为预约和本约，预约是与本约相对应的概念。在大陆法系国家，预约通常被认定为是约定将来订立一定契约的契约。预约合同是当事人双方为将来订立正式合同就相关事宜达成的书面协议，其最显著的特征是：它约定的是当事人双方为将来订立正式合同应履行的继续磋商的义务。[31]预约合同是独立的合同，单独发生法律效力，一经签订立即发生效力，无须等到签订本约的条件成立时才生效。《买卖合同解释》第二条对预约作出了明确规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”实践中预约合同包括认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录、允诺书、购买不动产的定金收据、原则协议、协议要点、谈判纪要等。
预约合同应当具备以下特征：（1）预约应具备合意性。预约合同既然是合同，则应当具有双方当事人合意。（2）预约合同是诺成合同。诺成合同不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。（3）预约应具备约束性。预约合同中当事人明示或者默示受其约束的意思表示，是预约合同的必要条件。（4）预约应具备确定性。预约的内容应具有一定的确定性，以免合同当事人陷入本约谈判的僵局，致使预约丧失存在的必要。（5）预约的标的是当事人为将来订立本约而进行的谈判。（6）预约应具备期限性。（7）预约必须具备书面形式。
预约合同的法律效力是预约的核心问题，对此存在不同的学说，主要包括：必须磋商说、应当缔约说、内容决定说、视为本约说。最高人民法院公布的《买卖合同解释》采取“应当缔约说”。[32]
据此在预约效力期间，双方当事人主要有以下义务：一、实现交易义务。预约中即使有未决条款，也应当认定该预约为有拘束力的合同。在条件成熟的情况下，应当通过协商将未决条款变为已决条款。结合预约中的已决条款，促使本约成立，实现交易义务的实际全面履行。二、当事人应当遵循诚实信用原则，尽量履行协商和谈判义务。在签订预约合同后，当事人应当按照预约所确定的原则，履行填充确定条款和明确不确定条款的义务，最终订立本约。使预约合同确立的核心条款得以履行。
我国《合同法》未明确规定一方违反预约合同应承担的责任，《商品房买卖合同解释》第四条也只规定了定金罚则的适用，未规定违反预约合同的违约责任。《买卖合同解释》规定一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。实践中关于预约合同违约责任应注意以下几个问题：
1.关于继续履行的问题
预约继续履行的问题实际上是可否强制缔约的问题。《合同法》第一百一十条规定了三种不适用强制履行的情形，债务人拒不签订本约的违约行为属于“债务的标的不适于强制履行”的情形。预约仅对将来缔结本约为意思表示。若法院判决强制当事人磋商谈判订立本约，有违意思自治原则。
2.关于赔偿损失的范围
关于预约违约损失的赔偿范围应以本约为参照。预约其实处于订立本约的先契约阶段，因此，相对于本约而言，违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为是本约的缔约过失行为，所以在理论上可以认为可能发生违反预约之违约责任与本约的缔约过失责任之竞合。就此而言，预约的违约损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，即相当于本约的信赖利益损失。
（二）司法实践中的商品房认购书
在实践中，房地产开发商与买受人签订的商品房认购书一般规定开发商保证在一定期限内不将房屋售与第三人，同时买受人保证在一定期限内就签订商品房预售合同或商品房买卖合同事宜与出卖人进行协商，并交付一定定金作为将来订立合同的担保。实践中的购房订购单、购房预订书、购房预订单、房号保留协议等都属于商品房认购书。实践中的房屋买卖认购书一般包括：（1）购房当事人的情况；（2）约定房屋的情况（位置、面积、单价）；（3）房价计算标准（按套内面积或建筑面积）；（4）定金条款；（5）商品房买卖合同订立的时间。
商品房认购书主要有以下四方面特征：（1）认购书拟定主体单一性。除少数当事人选择用相关政府部门制定的商品房认购书范本外，大部分认购书为出卖人单方制定，并在销售过程中不断重复使用。（2）签订主体同一性。签订商品房认购书的主体就是将来签订商品房买卖合同的主体，两者具有同一性。（3）认购书标的的特殊性。认购书的标的为签约行为，即双方诚信磋商，最终签订商品房买卖合同的行为。（4）权利义务的特殊性。在认购书中，一般规定出卖人在规定的时间内将商品房预留给买受人并收取一定数额的定金，而买受人应在规定的时间内与出卖人进行商谈并签订商品房买卖合同。
商品房认购书的内容包括确定条款和不确定条款两部分。确定条款是指双方当事人已达成的具有本约效力的合同条款。不确定条款是指处于未决效力的条款，即确认某些权利义务关系的条件尚未成熟，在存在事实和法律上的障碍时，当事人签订的权利义务不确定的合同条款。[33]预约是为订立本约而存在，一般情况下，预约的内容没有本约的内容详细，但也需要具备确定性的要求。[34]法律对于预约合同的确定性要求没有明确的规定，但其应当包含将来订立本约的基本条件和基本内容。在实务中，如果开发商已经办理好立项、规划、报建审批等义务，那么开发项目的总面积、容积率、建筑密度、绿化率等建筑指标应当均已确定，那么对商品房销售价格有实质性影响的位置、户型、朝向、结构等也应当确定。当然，由于存在事实上和法律上的障碍，在签订认购书时，也存在一些不确定条款，如由于建设工程尚未开工，有关工程设计、勘探、建筑安装、工程监理、装修等成本费用无法计算，对应的税费也尚未确定，使得商品房价格无法确定。这些不确定条款，只有在签订商品房销售合同条件成熟时才能确定。
关于在哪一阶段双方当事人能够订立商品房认购书，本条司法解释没有作出规定。根据《城市房地产管理法》第四十五条的规定，商品房销售应具备特定条件[35]，在此之前只能签订商品房认购书。但是在开发项目尚未立项阶段，缺乏订立认购书的现实基础，此时认购书的所有条款都是不确定的，认购书应属无效。而且从预约合同理论上讲，签订商品房买卖预约合同的条件应比签订一般买卖合同的条件更为严格，不仅要求核心条款完备，而且要求项目已经开工建设而且已经缴纳一定的房款，其目的在于保护交易安全和社会公共利益。所以商品房买卖认购书应当在办理好立项、规划、报建审批手续后取得商品房销售许可证之前的一段时间内签订。
二、关于认购协议中的定金罚则
在签订商品房认购书时，一般交付一定的定金作为签订商品房买卖合同的担保。本条司法解释关于定金的规定是：“如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
在理论上定金分为五种，主要包括：（1）立约定金，是指为保证正式签订合同而交付的定金。（2）证约定金，是指为证明合同的成立而交付的定金。（3）成约定金，是指以定金的交付作为合同成立或生效的条件。（4）解约定金，是指作为保留解除权的定金。（5）履约定金，是指作为履行合同担保的定金。一般认为认购书中的定金为立约定金，是指为了保证签订本约而支付的定金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”这一条规定了立约定金的效力。在因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同时，应当适用该条规定。
值得注意的问题是，出卖人与买受人在订立正式的商品房买卖合同时未能协商一致，是否应当推定当事人一方拒绝签订买卖合同从而适用立约定金的规定呢？对于该问题应当按照以下规则进行处理：当买卖合同的条款在认购书中已经确定，那么就应当认定合同双方当事人已经对该条款进行了确认，双方当事人均应当遵守，否则认为是拒绝订立本约，是对预约的违反，因而应当适用定金罚则。如果买卖合同的条款在认购书中没有确定，属于不确定条款，双方当事人对该条款未能协商一致，从而导致买卖合同未成立的，不能认定一方拒绝签订买卖合同，当然也不能适用定金罚则。否则将导致在签订商品房认购书后，一方必须无条件地接受另一方新提出的每一项条款，从而损害一方的利益，不利于公平交易。
除上述情形外，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，也不适用定金罚则，收取定金的一方只需返还定金即可。如签订认购书后，开发项目被政府行政决定取消、缓建，开发商的主体资格丧失，自然灾害导致开发项目灭失等，都属于本条所规定的“不可归责于双方的事由”。
案例指导
戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案[36]
原告（上诉人）：戴雪飞。
被告（被上诉人）：华新公司。
2004年4月18日，原告戴雪飞以自己及其夫丘荣的名义作为乙方，与作为甲方的被告华新公司签订《都市花园·天域住宅订购协议（红表）》（以下简称订购协议）一份，约定：乙方向甲方交付定金5万元，订购甲方在苏州工业园区星汉街189号都市花园·天域2幢203室的住宅一套，面积约为248.26平方米，销售单价7720元/平方米；乙方若在甲方通知的签约日前选择放弃已取得的物业购买权，或者到期不签约，5万元定金不退还；甲方若在签约日前将该房屋转售他人，应当向乙方双倍返还定金。当日华新公司开具收据，言明收到戴雪飞、丘荣定金5万元，并通知戴雪飞于4月25日至华新公司处正式签订商品房预售合同。5月7日，戴雪飞向华新公司提交一份书面意见，内容是：“本人于2004年5月7日与华新公司签约时，要求所购房屋的装修标准与样板房一致，删除合同附件二中‘样板房仅供参考，华新公司保留最终解释权’字样，华新公司不能给予明确答复，需另择日签约。”华新公司销售部副经理廖庆在该书面意见上注明：“该客户意见已收到。”5月9日，华新公司通知戴雪飞，因其未按约于4月25日到华新公司签订商品房预售合同，已违反订购协议之约定，特将原协议项下的定金没收。双方为此发生纠纷后协商未果，戴雪飞提起诉讼。
苏州工业园区人民法院认为：《担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”订购协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人产生拘束力。按照订购协议约定，双方当事人承诺在将来签订商品房预售合同，5万元定金是履行这一承诺的担保。原告戴雪飞应当在被告华新公司通知的2004年4月25日到华新公司处协商签订商品房预售合同。在华新公司否认戴雪飞当日有订约行为，指陈戴雪飞违约的情况下，戴雪飞不能证明其已于当日实践了签订合同的承诺。戴雪飞以证人胡永明的证言主张其已与华新公司商定将订约日期推迟至5月7日。胡永明是戴雪飞的姻亲，其证言缺乏强有力的证明力。戴雪飞不能以其他证据印证胡永明证言的真实性，该证言不能采信，故戴雪飞关于订约日期推迟的主张不能成立。根据订购协议的约定，戴雪飞既然在4 月25日未能与华新公司协商订约，应当承担违约的民事责任，即无权要求返还其交付的定金，当然更不得要求双倍返还定金。据此，苏州工业园区人民法院于2004年9月10日判决：驳回原告戴雪飞的诉讼请求。案件受理费3510元，由原告戴雪飞负担。
一审宣判后，戴雪飞不服，向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。
苏州市中级人民法院经审理查明：2004年4月25日，上诉人戴雪飞曾前往被上诉人华新公司的售楼处，如约与华新公司洽谈。对此次洽谈的内容，双方当事人的陈述不一致。戴雪飞主张，其要求待丈夫从香港回来后再签订合同，但在该延期请求是否得到华新公司同意一事上，前后陈述不一致；华新公司主张，戴雪飞此日前来是要求降低房价，因遭到拒绝故未订约。对各自的主张，双方当事人均不能以证据证实。除此以外，二审确认一审查明的其他事实。
苏州市中级人民法院认为：《合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”《商品房买卖合同解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”相对商品房预售合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终为订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。
本案是因被上诉人华新公司没收了上诉人戴雪飞交付的定金而引发纠纷。华新公司没收定金的理由，是认为戴雪飞没有在4月25日与华新公司签订商品房预售合同，违反了订购协议的约定。戴雪飞到期不签订商品房预售合同是华新公司可以不退还定金的原因。4月25日是商品房预售合同的签订到期日。此日戴雪飞曾到达华新公司处，双方进行过洽谈，对这些事实双方当事人认识一致。双方当事人对此日的洽谈内容有不同的陈述，进而也在是否发生违约事实上存在认识分歧。双方当事人对于能否将订购协议中“到期不签约”一语理解为无论存在何种理由，只要不签约就是违约，有不同解释。根据法律规定无论是订购协议还是双方当事人订立的商品房预售合同，都是被上诉人华新公司提供的格式合同。当对格式条款有两种以上解释时，应当作出不利于华新公司的解释。预约合同的作用，只是为在公平、诚信原则下订立本约创造条件。从这一认识出发来理解订购协议中的“到期不签约”一语，显然不包括由于不可归责于双方的原因而到期不签约的情形。
就本案说，尽管对4月25日的洽谈内容双方当事人有不同陈述，但在此日，上诉人戴雪飞到被上诉人华新公司处，与华新公司进行过商谈，是可以认定的事实。这一情节证明，戴雪飞有守约如期前往磋商的表现，有别于到期不去签约。在双方当事人均不能以证据证明自己陈述真实的情形下，应当认定4月25日未能订立商品房预售合同的原因是双方当事人磋商不成，并非哪一方当事人对订购协议无故反悔。
综上，由于磋商未成是导致双方当事人未能在4月25日订立商品房预售合同的真正原因，上诉人戴雪飞按订购协议交付给被上诉人华新公司的5万元定金，依法应当由华新公司返还，故戴雪飞关于华新公司返还5万元定金的上诉请求予以支持，但对华新公司恶意违约应当双倍返还定金的上诉请求不予支持。华新公司关于戴雪飞压价使本约不能订立已构成违约的抗辩主张，因无证据，不予支持。一审对本案的定性处理失当，应当纠正。据此，苏州市中级人民法院依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项规定，于2005年5月18日判决：撤销一审民事判决；被上诉人华新公司于本判决生效后3日内，给上诉人戴雪飞返还定金5万元。一、二审案件受理费各3510元，由双方当事人各半负担。本判决为终审判决。
规范指引
《中华人民共和国合同法》
第三条 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。
第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。
对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
第一百二十五条 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。
《中华人民共和国担保法》
第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第一百一十五条 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。