5 形式上作为而实质不作为，行政机关是否应承担败诉后果——刘开国诉重庆市江津区公安局不履行法定职责案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法行终字第00268号行政判决书
2.案由：不履行法定职责
3.当事人
原告（被上诉人）：刘开国
被告（上诉人）：重庆市江津区公安局
【基本案情】
2013年6月6日晚，原告刘开国驾车到石蟆镇兴桥宾馆住宿，6月7日早上，原告发现自己车身受损打110报警。被告接到原告报警后派民警唐荣、王鹏辉出警，2人到现场后离开。原告对被告出警后所为不满，再次报警。被告又派民警唐荣、王鹏辉再次出警，唐荣、王鹏辉到现场后又离开。原告继续不满，第三次报警。被告接警后再次派民警唐荣、王宁出警。此次，唐荣、王宁出警来到现场，在兴桥宾馆对原告刘开国作了询问笔录。原告认为被告出警后，相关民警并未履行其相应职责，于2014年5月28日诉讼来院，请求判决确认被告行政不作为违法。被告重庆市江津区公安局虽在庭审中陈述出警后，对受损车辆进行拍照、通知兴桥宾馆法定代表人罗某鑫进行协调、双方协调未达成一致意见的情况，但未提交相关证据予以证实。
【案件焦点】
原告报警后，被告出警是积极作为还是变相的不作为。
【法院裁判要旨】
重庆市江津区人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国人民警察法》第二条、第二十一条的规定，被告接到原告的报警后依法出警并做出相应处置是其法定职责。本案中，原告因车辆受到损害向被告报警，被告接到报警后虽然出警，但被告出警民警到达现场后，因无证据证明对受损车辆进行拍照、通知兴桥宾馆法定代表人罗某鑫进行协调以及双方协调未达成一致意见的情况，故无法证明其对警情予以了妥善处置。其次，被告出警三次，仅对原告刘开国作了询问笔录，该份证据也无法证明其对警情予以了妥善处置。第三，对于被告所称原告报警原因属于民事纠纷，不属于人民警察的职权范围的说法也不成立，因为原告向被告报警，不论是何原因，被告都应该根据原告的报警原因，作出妥善处理。最后，法院判决被告重庆市江津区公安局对原告刘开国报警后的行政不作为违法。
重庆市江津区公安局不服提起上诉，重庆市第五中级人民法院审理本案后认为：被上诉人刘开国因车辆受到损害向上诉人江津区公安局报警，上诉人江津区公安局接到报警后虽然三次出警，但仅对被上诉人刘开国作了询问笔录。虽然上诉人江津区公安局称其对受损车辆进行了拍照，并通知宾馆法定代表人罗某鑫到派出所进行协调未果，但上诉人并未向法院举证能够证明其做了上述处置工作的相关证据，最后作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。
【法官后语】
目前法院受理行政不作为诉讼案件的依据来源于《行政诉讼法》第十二条第一款第六项的规定“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”。
行政不作为又包括一种特殊形式，即形式作为而实质不作为。所谓形式作为而实质不作为的行政行为是指，行政主体虽然启动了行政程序但是并未实质性地履行法定义务的行为。行政不作为所造成的社会危害，在很多情况下不仅不亚于作为性的行政违法行为，甚至要大于作为性的行政违法行为，尤其对这种形式作为而实质不作为的行政行为，因其行为的隐蔽性而往往为人们所忽视，该种行为以积极的形式出现而产生的却是不作为的实际效果。为了有效遏制行政不作为，切实推进依法行政，人民法院对行政权进行合理的干预与司法审查是一条重要的渠道。
本案系不履行法定职责类案件，该类案件中，法定职责的存在是前提，所以首先要看被告是否具有相应的法定职责。《人民警察法》第二条第一款规定：“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”第二十一条第一款规定：“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。”故被告接到原告的报警后依法出警并做出相应处置是其法定职责。
被告三次出警都没有解决其问题的本质。该行为的本质就是行政不作为，被告的三次出警也只是做到了形式上的作为。其具备以下要件：第一，行政主体负有法定义务，这是该行为的前提条件；第二，行政主体在形式上已经有作为表现，这是该行为的形式表现，也是区别一般行政不作为的特征所在；第三，行政主体在实质上并没有达成法定的目标，且这种未达成是行政主体具有达成的可能性而由于其主观上的原因所造成的，这是该行为的核心要件，也是该行为区别于行政作为的特征所在。本案中，原告因车辆受到损害向被告报警，被告接到原告的报警后依法出警并做出相应处置是其法定职责。被告接到报警后虽然出警，形式上表现为作为，但被告并未对警情予以妥善处置，以致原告报警三次，被告出警三次，却仅有一份对原告刘开国作的询问笔录，该份证据也无法证明其对警情予以了妥善处置，就属于形式作为而实质不作为，即没有履行法定职责。
需特别注意的是，实践中对于行政作为和行政不作为要作具体的分析。例如，对于行政相对人请求履行保护人身权、财产权之法定职责的行为，就要根据不同情况加以判断。如果行政机关在程序上已经作为，而且手段、措施等均已到位，则不论其结果如何，均是作为。如果行政机关虽然在程序上已经作为，但是其手段、措施等均有违常理，从而没有达到行政相对人所诉求的目的，则应当视为不作为。审判过程中就要求行政机关对自己已经履行职责担负举证的责任，如果举证不能，则承担败诉的后果。
编写人：重庆市江津区人民法院 倪晓晶