37.诈骗罪

第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

【11年/试卷二/86不定项 11年/试卷二/87不定项 10年/试卷四/案例二3 09年/试卷二/59多选 08年/试卷二/4、18单选、58多选 07年/试卷二/15单选、62多选 06年/试卷四/案例四 05年/试卷二/19单选 04年/试卷二/5单选 03年/试卷二/10单选 02年/试卷二/3单选 02年/试卷二/8单选 02年/试卷二/38多选 02年/试卷四/案例一

相关法条：扰乱电信市场秩序案件解释第9条】

【关键解读】

1.与敲诈勒索罪的区别。区别的要点不在于有无欺骗行为，在敲诈的场合，也可能虚构加害的事实恐吓他人。要点在于是通过欺骗使他人自愿交付财物还是通过恐吓迫使他人违心交付财物，即交付财物的自愿和非自愿。

2.赌博诈骗。有两种情况：一是设置圈套，诱骗他人参与赌博，但在赌博过程中没有欺骗行为，即只在使他人参与赌博这一点上有欺骗行为，应认定为赌博罪；二是在赌博过程中有欺骗行为，则可以成立诈骗罪。

真题例解（09年/试卷二/59）

欣欣在高某的金店选购了一条项链，高某趁欣欣接电话之际，将为其进行礼品包装的项链调换成款式相同的劣等品（两条项链差价约3，000元）。欣欣回家后很快发现项链被“调包”，即返回该店要求退还，高某以发票与实物不符为由拒不退换。关于高某的行为，下列哪些说法是错误的?（）

A.构成盗窃罪

B.构成诈骗罪

C.构成侵占罪

D.不构成犯罪，属民事纠纷

【答案详解】BCD。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。侵占罪，是指以非法占有他人财物为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。在本案中，高某是在欣欣已经选购项链之后，趁为其进行礼品包装的时候进行“掉包”，根据商业惯例和民法相关理论，此时正品项链的所有权已经转移给欣欣。高某包装项链之时欣欣就在旁边，由此可见该正品项链并非高某代顾客保管的他人财物，也不是顾客的遗忘物或埋藏物，故不构成侵占罪。C项错误。本案中高某以劣等品调换正品项链后交给欣欣，即隐瞒了所递交项链为劣等品的真相，而欣欣也误以为该项链系自己挑选的正品项链，即已经陷入错误认识，但欣欣并未在该错误认识的支配下实施任何交付行为，因此不构成诈骗罪。B项错误。本案中高某得以用劣等品替换正品项链，是趁欣欣接电话之机，由此可见其行为方式的实质属于“秘密窃取”。另外，两条项链价值相差3，000元，根据相关司法解释，已经满足盗窃罪的数额要求。由此可见高某的行为完全符合盗窃罪的犯罪构成，故A项正确，D项错误。

本题的难点在于盗窃罪、诈骗罪与侵占罪的区分。三种财产性犯罪的主要区别在于行为方式不同：盗窃罪的成立要求行为人秘密窃取他人占有的财物；诈骗罪的成立要求行为人虚构事实或隐瞒真相，并致使被害人或第三人在陷入错误认识的基础上“自愿”处分财物；侵占罪的成立要求行为人将代为保管的他人财物或他人的埋藏物、遗忘物据为己有。行为当时财物由谁占有、行为之后有无交付行为、行为是否属于“代为保管”等问题的判断会直接影响案件的定性。本案中的“选购”二字至关重要，由于顾客已经选购完毕，按照日常的交易习惯即已经支付过相应的价款，因此在售货员掉包之后顾客就不会再有交付行为，故不成立诈骗罪。若本案是在选购过程中发生，则售货员的行为就成立诈骗罪而非盗窃罪了。