1.1 企业并购概述

1.1.1 并购的概念

按照公认的一般法律理解，并购是“兼并”（Merger）与“收购”（Acquisition）的合称。从法律角度来看，兼并与收购通常是指一家公司为获得另一家公司（目标公司）的部分或全部控制权，而利用自身可支配的现金、证券及有形资产、无形资产或以承担债务的形式为对价购买目标公司的股权或有形资产、无形资产等，导致目标公司经营性资产实质性变化或其控制性股东发生变化甚至丧失法人资格等行为。因此，通常意义上的兼并与收购往往是指公司扩张性的重组行为，如公司合并、股权收购、资产收购等，而不包括公司分立、股份回购、资产剥离等“公司收缩”（Sell-offs）性的重组行为。

“兼并”蕴含着“吸收、合并、包容、吞并”之意。从英美法系对兼并的一般理解来看，狭义的兼并与《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百七十二条规定的“吸收合并”一致。也就是说，狭义的兼并仅仅指两个或两个以上的公司合并成为一个单一的公司，其中一个公司保留法人资格，其他公司的法人资格随着合并而消灭。广义的兼并还包括“合并”（Consolidation）。“合并”通常是指两个或两个以上的公司依法联合组成一家新的公司，参与合并的所有公司都解散并不再保留独立法人资格，这与我国《公司法》第一百七十二条所规定的“新设合并”具有同等含义。

从我国立法情况来看，《公司法》并没有对兼并、收购做出明确的定义和解释，只对公司合并做出了一般性规定：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散”。而其他法规、规章对“兼并”的定义则显得更为宽泛且历史久远，主要指1989年2月颁布的《关于企业兼并的暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。《暂行办法》规定：“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为，不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。”若无特别说明，本书所指称的《公司法》系指2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议修订并公布的《公司法》。

《暂行办法》第四条规定：“企业兼并主要有以下几种形式：（一）承担债务式，即在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接受其资产。（二）购买式，即兼并方出资购买被兼并方企业的资产。（三）吸收股份式，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方企业的一个股东。（四）控股式，即一个企业通过购买其他企业的股权，达到控股，实现兼并。”

从上述规定来看，企业“兼并”是一种“购买”其他企业“产权”，并使其丧失法人资格或改变法人实体的一种交易行为。从该办法列举的企业兼并的四种形式来看，我们可以总结出以下4点：

（1）“承担债务式”无疑相当于“零对价”收购，那么为什么这样说呢？原因很简单，“资产与负债等价”意味着目标企业已经没有“收购价值”；

（2）对“购买式”而言，这只是一个单纯的“资产”收购交易，即收购企业以现金、非现金财产、股权等为对价收购目标企业的资产而不承担目标企业的任何债务；

（3）严格地讲，“吸收股份式”属于目标企业以净资产作为对收购企业或新设企业的出资。这是一个资本投入行为，并且出资以后该目标企业仅仅作为收购方或新设企业的一个股东而存续，除持有股权或股份资产之外，其并没有任何其他实质经营性资产，也不从事任何实质性的经营业务（投资性企业除外）；

（4）“控股式”实质上是一个股权收购交易行为。收购方从被收购企业的股东手中收购被收购企业的股权，从而取得对被收购企业的控制。收购完成后，收购企业和被收购企业形成母子公司关系。

因此，《暂行办法》定义的兼并既可能涉及资产收购，也可能涉及股权收购，甚至还可能涉及出资行为。同样具有狭义和广义之分。狭义的收购是指一家公司通过购买另一家公司的股权或资产从而获得该家公司本身或其资产的实际控制权的行为。收购强调控制权的转移，而目标公司的法人实体地位并不消灭。收购的结果可能是拥有目标公司全部或几乎全部的股份或资产（全资或绝对控股），也可能是拥有大多数股份或资产（控股），还可能是仅拥有较少部分的股份或资产（参股）。狭义的收购按照被收购标的的不同，通常还可以分为资产收购和股权收购两大类型。广义的收购通常包含狭义的兼并（吸收合并）、新设合并和狭义的收购。

根据前两个部分的论述，我们将并购的组成及各组成部分的关系总结如下。

（1）并购包括兼并和收购。兼并和收购的主要区别在于，前者会导致目标公司丧失法人主体资格，而后者中目标公司的法人主体资格依然存续，收购方仅仅是取得了对目标公司的控制而已。

（2）狭义的兼并仅指吸收合并，广义的兼并除了包括吸收合并之外，还包括新设合并。

（3）狭义的收购包括资产收购和股权收购，广义的收购除了包括狭义的收购之外，通常还包括广义的兼并。从这个意义上讲，广义的收购与并购并没有区别。

1.1.2 兼并与收购

兼并与收购在国际上通常被称为“Mergers and Acquisitions”，简称“M&A”。这个术语中包含两个概念：一是“Merger”，即兼并或合并；二是“Acquisition”，即收购或买收。二者经常合在一起使用，简称“并购”。

（一）兼并

兼并泛指两家或两家以上公司的合并，原公司的权利与义务由存续（或新设）公司继承。兼并具有两种形式：吸收合并和新设合并。吸收合并是指一家公司和另一家公司合并，其中一家公司从此消失，另一家公司则为存续公司，这种情况可以用公式“A+B=A（B）”来表示。新设合并是指两家或两家以上公司合并，另外成立一家新公司成为新的法人实体，原有两家公司都不再继续保留其法人地位，这种情况可以用公式“A+B=C”来表示。

（二）收购

收购是指一家企业购买另一家企业的资产、营业部门或股票，从而居于控制地位的交易行为。收购可以进一步分为资产收购和股份收购。资产收购是指买方企业购买卖方企业的部分或全部资产的行为；股份收购是指买方企业直接或间接购买卖方企业的部分或全部股票，并根据持股比例与其他股东共同承担卖方企业的所有权利与义务。

1.1.3 并购术语

（一）合并

有学者认为兼并和合并有差异，兼并是指一家企业吸收另一家或多家企业，前者保留自己的法人地位，后者不再存续，即专指前述的吸收合并；而合并是指两家或多家企业联合，最后形成一家新的企业，即专指前述的新设合并。本书认为“Merger”既可称为兼并，也可称为合并，在立法上是作同一规范的，没有必要专门对二者进行区分，统一称为“并购”更恰当。

（二）接管

接管（Take Over），是指某企业原具有控股地位的股东由于出售或转让股权，或者股权持有数量被他人超过而导致控股地位旁落的情形。接管是并购的另外一种表述，与并购不作区分，可以替代使用。

1.1.4 并购出资方式

（一）现金购买资产式并购

现金购买资产式并购，是指收购公司使用现金购买目标公司全部或绝大部分资产以实现对目标公司的控制。使用现金支付要求收购者具有较强的资金实力或融资能力。

（二）现金购买股票式并购

现金购买股票式并购，是指收购公司使用现金购买目标公司一部分股权，以实现对目标公司的控制。出资购买股票既可以通过一级市场进行，也可以通过二级市场进行。我国自1993年开始出现通过二级市场出资购买目标公司股票的并购行为，如受人瞩目的“宝延之争”。在二级市场收购股票由于信息披露的要求，收购成本会较高。在股权分置时代，大量的股权转让是通过非公开的协议收购进行，通常会支付较低的并购成本。

（三）股票换取资产式并购

股票换取资产式并购，是指收购公司向目标公司发行自己的股票以交换目标公司的大部分资产。如果站在目标公司的角度来看，是用资产换取了对方的股权。因此，这种并购方式有时很难准确判断出谁是收购方、谁是被收购方。本书认为，并购后联合企业的实际控制者是谁，谁就应该是收购方。

（四）股票互换式并购

股票互换式并购，是指收购公司直接向目标公司股东发行自己的股票，以交换目标公司的大部分股票。一般而言，交换的股票数量应至少达到收购公司能控制目标公司的足够表决权数。通过此项安排，目标公司就成为收购公司的子公司，或通过解散而并入收购公司。在反向并购中，也可能安排收购公司的资产或业务并入目标公司。进入第五次并购浪潮后，国际上的大规模并购交易多数都采用股票互换式并购。

（五）混合支付式并购

在很多并购案中，收购方使用了两种或两种以上的支付手段，较为常见的是现金加股票。混合支付式并购是现代经济生活中企业自我发展的一个重要内容，是市场经济条件下企业资本经营的重要方面。通过并购，企业可以有效实现资源合理配置，扩大生产经营规模，实现协同效应，降低交易成本，并可以提高企业的价值。