案例4　吉钢贸易公司诉德恒证券公司委托理财合同纠纷案

【案情】

2003年9月和10月，上海吉钢贸易公司（吉钢公司）先后与德恒证券公司订立两份《委托国债投资管理合同》分别约定：吉钢公司将自有资金各300万元全权委托德恒证券公司进行国债操作，委托期限分别为195日、177日；委托期间投资年收益率为3％，超额部分作为德恒证券公司的管理费。吉钢公司未开立证券账户，亦未在德恒证券公司及所属证券营业部办理证券指定交易。

两份合同签订后，吉钢公司先后向德恒证券公司汇入投资款共600万元，德恒证券公司依约出具《资产管理证明书》，确认收到吉钢公司交付的资金共计600万元，并载明委托期限分别是，2003年9月30日至2004年4月15日、2003年10月16日至2004年4月13日。合同履行过程中，德恒证券公司按约向吉钢公司支付投资收益款9万元。

两份合同期满，经吉钢公司催讨，德恒证券公司于2004年4月30日返还吉钢公司资金150万元。同年5月11日，德隆国际战略投资公司（德隆投资公司）向吉钢公司出具《担保函》，承诺为德恒证券公司的债务承担连带责任。但是，委托期限届满后，德恒证券公司仍未按约返还余下的受托资金。

同年5月20日，吉钢公司向上海市第一中级人民法院起诉，请求判令德恒证券公司返还其余的450万元、赔偿利息损失50万元，德隆投资公司承担连带责任。

德恒证券公司提出，吉钢公司已经收取德恒证券公司实际支付的投资收益，该投资收益属保底条款，应属无效，应在德恒证券公司应负债务中予以抵扣。

德隆投资公司辩称，吉钢公司与德恒证券公司之间系委托代理关系，投资损失应由委托人吉钢公司自行负责；吉钢公司诉请德恒证券公司负担利息损失没有合同和法律依据，故请求驳回吉钢公司的诉讼请求。

【审理与判决】

上海市第一中级人民法院审理认为，德恒公司为综合类证券公司，具备从事受托理财业务的法定资质，且系争《委托国债投资管理合同》真实反映了双方当事人的意思表示，故该合同应为合法有效。但双方的合同中约定了保底条款，德恒证券公司承诺支付固定收益。依据合同法基本原则以及证券法有关规定，该保底条款应属无效，原告据此无效保底条款取得的收益人民币9万元应予冲抵。现德恒证券公司到期未按约返还原告委托的全部资产，已构成违约，应承担相应余额的返还责任。

德隆投资公司承诺为德恒证券公司的系争债务承担连带保证责任，该意思表示亦合法有效，德隆投资公司应予践行，其保证范围则以德恒证券公司的债务数额为据。德隆投资公司辩称原告与德恒证券公司之间系委托代理关系、原告应当自行承担投资损失，但因原告交付的资产所有权在实际履约中已经发生转移，原告亦未在被告德恒证券公司设立证券账户指定交易，故被告德恒证券公司不可能以原告的名义从事国债的代理交易，且被告德隆投资公司亦未举证说明原告投资损失的具体构成，故德隆投资公司的辩称事由不成立，不予采信。原告诉请的利息损失，因无相应的合同和法律依据，不予支持。

据此判决：德恒证券公司应当偿还吉钢公司款项441万元，德隆投资公司对此承担连带责任；德隆投资公司承担全部保证责任后，有权向德恒证券公司追偿；吉钢公司的其余诉讼请求不予支持。

【评析】

本案定性为委托理财关系，而非普通委托代理关系，是正确的，因为吉钢公司将其资金委托给德恒证券公司进行国债投资，吉钢公司并未开立证券账户，也没有在德恒证券公司办理证券指定交易，委托的资金已经交由德恒证券公司以自己的名义（而非吉钢公司名义）管理、运用，显然不属于普通委托代理关系，虽然可能认定为信托关系，但是按照金融业分业经营的原则，德恒证券公司不能经营信托业务，因此，认定双方之间存在委托理财关系较为稳妥。

双方当事人的主体资格合法，双方签订的委托国债投资管理合同系其真实意思表示，因而有效成立。但是，合同包含保证最低收益率的保底条款，根据《证券法》第144条的规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺，因此，该保底条款无效。据此，法院判决德恒证券公司返还吉钢公司的款项，同时扣除吉钢公司已经得到的投资收益。法院的判决依法有据，顺理成章。

稍有疑问的是，这样判决是否公平，能否产生引导社会公众树立正确投资理念的社会效果？吉钢公司将其资金委托德恒证券公司投资管理，双方签订的合同包含保底条款，该保底条款因违反法律规定而无效，对此，作为证券专业机构的德恒证券公司的过错无疑更大一些，但是，按照法院的判决，德恒证券公司只需要返还吉钢公司的投资款，而没有其他义务。事实上，在案件发生到执行判决的一年多时间里（有些委托理财合同的期限可能更长），吉钢公司的数百万资金一直由德恒证券公司管理、运用，法院判决的客观效果是，吉钢公司的资金经过德恒公司一年多（或者更长时间）的管理、运用后又被原额返还，客观上受有损失，至少损失了这期间的利息；德恒证券公司管理运用这些资金可能出现损失（本案也许正是如此），但是通常可能带来增值，这些增值部分就归受托公司了。这样一来，一方面，过错较小的吉钢公司有所失（利息损失等），而过错更大的德恒证券公司反而有所得（资金的增值部分），显然不符合朴素的公平理念；另一方面，德恒证券公司作为违法行为的当事人反而因此获得了利益，似亦违背任何人不能因其不当行为而获益的基本法律原则。这样判决的结果，似乎更有可能鼓励受托机构利用保底条款吸引厌恶风险的投资者，客观效果可能是吸引或者鼓励、而非遏制这类带有保底条款的委托理财行为。

事实上，保底条款通常都源于受托机构提出的格式合同，如果保底条款依法无效，受托机构的过错显然更大；保底条款如确系双方当事人协商一致同意的，这恰好体现了双方对如何承担理财风险、享受理财收益的自主约定，一方愿意承担较大的风险以换取获得较大收益的可能，不愿承担风险的一方只能获得较小的收益，可以说是双方协商达成的公平协议。因此，有法官提出，保底条款无效后风险分担的制度安排，应当有助于遏制双方的投机冲动，而不是只顾及一方，并且建议，可以参照双方当事人的过错程度及盈利分配的约定，分摊理财亏损。[4]不论从理论还是实践效果上看，都是有道理的。

我国现行有关法律禁止保底条款的规定，都是要求特定的金融机构不得向投资者作出保本或者保底的承诺，并非针对投资者规定的法定义务。因此，这些禁止性规定究竟是行政监管规范还是关于特定理财行为效力的法律规范，值得深入研究。鉴于司法裁决可能产生上述有违初衷的效果，较好的办法可能是，让司法的归司法，行政的归行政。金融机构违反相关法律规定向投资者承诺保底的，应当依法给予行政处罚；至于当事人之间委托理财合同的有效性，还是按照合同法和信托法加以规范。