案例2　爱建证券公司诉上海交投集团资产管理纠纷案

【案情】

2003年6月24日，爱建证券公司与上海交通投资（集团）有限公司签订《资产委托管理协议书》及《补充协议书》约定：交投集团委托爱建证券公司进行资产管理，金额为3000万元，委托期限为2003年6月24日至2004年6月23日；爱建证券公司保证委托管理资产的安全，如导致委托管理资产损失，由爱建证券公司全额赔偿；委托管理的主要方式为买卖年收益率达到5％的国债，爱建证券公司承诺给予委托管理资产年收益率为7.5％的回报；爱建证券公司开具面额为本金与收益合计数及保证金所在银行的贷记凭证给交投集团。

同日，爱建证券公司与交投集团、中信银行还签订《承诺书》约定：交投集团委托中信银行监管爱建证券公司在中信银行账户的资产委托管理的本金及收益；爱建证券公司承诺保证在中信银行账户监管期内存款不低于3225万元；中信银行同意并负责监管，但有关部门冻结、扣划等因素除外；爱建证券公司承诺，如交投集团从正规途径获知爱建证券公司信誉下降、发生挤兑等重大事件，有权使用爱建证券公司在交投集团抵押的3225万元的付款凭证（付款凭证所在中信银行的账户、账号同上）进行提前支取，且不承担任何违约责任；《资产委托管理协议书》或其他补充协议书与本承诺书有不一致处，以本承诺书为准。

同年7月29日，爱建证券公司与交投集团、中信银行又签订第二套《资产委托管理协议书》、《补充协议书》和《承诺书》约定：委托管理资产金额为2000万元，期限自2003年7月29日至2004年7月28日，监管账户存款不低于2150万元，抵押付款凭证金额为2150万元。其他约定内容与第一套协议内容相同。

上述协议签订后，交投集团于同年8月前分两次以贷记凭证方式分别向爱建证券公司在上海银行豫园支行和中信银行的客户交易结算资金专用账户划款3000万元、2000万元，合计5000万元。同时，爱建证券公司开具了两张金额分别为3225万元、2150万元、收款人均为交投集团的贷记凭证交予交投集团。

爱建证券公司还分别与中信银行、上海银行签订《客户证券结算资金存管业务协议书》、《证券交易结算资金法人存管业务协议书》，确定中信银行、上海银行为爱建证券公司客户证券交易结算资金的存管银行，爱建证券公司在中信银行、上海银行开立客户交易结算资金专用存款账户，用于客户的转账和提现，具体办法应遵循中国人民银行和中国证监会的有关规定。

2004年2月20日，爱建证券公司原法定代表人刘某新因涉嫌犯罪被公安机关审查，交投集团得知后于2月24日向爱建证券公司发出《关于提前终止资产委托管理协议的函》告知：双方签订的委托资产管理协议提前于2月23日终止；交投集团3000万元、2000万元资产委托管理收益按7.5％计算分别为150万元、85.41万元，现将交投集团已收进的资产委托收益全额扣除应得部分的差额139.59万元划入爱建证券公司在中信银行的账户。同日，交投集团持上述两张爱建证券公司预先交付的贷记凭证到中信银行办理划款手续，取得相应款项，同时以贷记凭证方式向爱建证券公司划款139.59万元。

2004年3月11日，爱建证券公司向上海市第二中级人民法院提起诉讼，请求判令：（1）确认爱建证券公司与交投集团、中信银行签订的《承诺书》无效；（2）交投集团返还因无效承诺书所获取的客户交易保证金5235.41万元；（3）中信银行对上述还款义务承担连带责任。

【审理与判决】

上海市第二中级人民法院认为，本案的争议焦点是：（一）爱建证券公司将系争贷记凭证预先交付被告交投集团是否属于以客户交易结算资金为他人提供担保的行为？（二）爱建证券公司与交投集团签订的《承诺书》是否有效，以及交投集团、中信银行按此约定办理划款的行为是否存在过错？

法院认为：从《补充协议书》和《承诺书》的约定内容来看，爱建证券公司之所以开具贷记凭证给交投集团，主要是为了确保履行返还委托管理资金和到期收益的义务，同时赋予交投集团在爱建证券公司资信情况恶化时直接取得提前收回资金的权利。作为一种便捷的支付结算方式，贷记凭证用于证券公司与客户之间的资金结算并不违反法律规定。中国证监会颁布的《客户交易结算资金管理办法》第23条第1款规定“客户交易结算资金只能用于客户的证券交易结算和客户提款。”交投集团曾按约将委托管理资金存入爱建证券公司在中信银行、上海银行开设的客户交易结算账户，故爱建证券公司从上述银行账户开具贷记凭证以结算其与交投集团的债务，并不违背上述规定。爱建证券公司关于《承诺书》无效、系争贷记凭证无效、相关行为构成违法质押担保的诉讼主张不能成立。理由如下：（1）首先，爱建证券公司向交投集团开具贷记凭证的行为与质押担保的法律特征不符。现行担保法没有将贷记凭证列入可以质押的权利，即使认为可归入法律兜底条款中可以依法质押的其他权利，贷记凭证的性质与质押担保的性质仍不相吻合，因为质权的特点是出质人并不丧失对质物的所有权，而爱建证券公司在转移占有贷记凭证的同时，收款人可依凭证随时通过银行办妥收款入款，意味着爱建证券公司事实上已将贷记凭证所表明的资金所有权赋予交投集团。因此，所谓以贷记凭证为质物的质押担保，不属于法律意义的质押担保；（2）其次，即使认为爱建证券公司的上述行为构成担保，也不属于《客户交易结算资金管理办法》第23条第2款所禁止的情形。该款规定“证券公司不得以客户交易结算资金为他人提供担保”，但本案爱建证券公司开具贷记凭证以履行其对客户的合同义务，即便这种行为属于担保，也是为自己的债务担保，与前述条款的规制情形不同；（3）再次，爱建证券公司主张《承诺书》无效所依据的《客户交易结算资金管理办法》属于行政规章，根据合同法司法解释的规定，确认合同无效应当以法律、行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。故倘若《承诺书》及与此相关的民事行为确有违规之处，亦不能仅以此为依据确认该合同或民事行为无效。

据此，判决：对爱建证券公司的诉讼请求不予支持。

爱建证券公司不服，向上海市高级人民法院上诉，主要理由是：（1）原审未能正确认识争议贷记凭证所对应的客户保证金专用账户的性质，错将该账户等同于上诉人可自由支配的自有资金。上诉人在中信银行开立的银行账户是为代理业务而专设的客户保证金账户，按照证监会的规定，客户交易结算资金只能用于客户的证券交易结算和客户提款，证券公司不得以客户交易结算资金为他人提供担保。司法实践中，对以证券公司为债务人案件的诉讼保全乃至执行，均只能涉及证券公司的自营账户内的资金或股票，并不涉及客户保证金账户。爱建证券公司与交投集团签订的资产委托管理协议最终被认定为非法融资还是真正意义的委托理财，最终还款责任必须是爱建证券公司承担。这也决定了交投集团区别于正常开户从事证券投资的客户，只能是以证券公司为债务人的“客户”。证券公司以客户保证金账户内的资金承担还款义务的保证或者直接以客户保证金账户内的资金履行本应由证券公司承担的还款义务，此种行为只能界定为挪用客户保证金。本案交投集团收回本金及收益的方式实际上是通过上诉人的原法定代表人挪用客户保证金的方式所形成，应当确认为无效。（2）原审在认定事实及适用法律方面存在很多疏漏。错将交投集团的取款行为理解为客户提款；错误地认为《客户交易结算资金管理办法》只禁止证券公司以客户交易结算资金为他人提供担保，但未禁止证券公司为自己的债务提供担保；错误地直接以《客户交易结算资金管理办法》属于行政规章为由，认定《承诺书》及贷记凭证无效依据不足；（3）原审判决为证券公司挪用客户保证金的行为打开了方便之门，对证券市场乃至社会秩序的稳定有害无益。据此，请求撤销一审判决，支持爱建证券的原审诉讼请求。

交投集团辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，不同意爱建证券公司的上诉请求；而且，交投集团与爱建证券公司签订的资产委托管理协议和补充协议期限已经届满，交投集团分两次将5000万元汇入的保证金账户与我方取得款项的账户为同一账户，提取的是自己的资金，不存在挪用客户保证金的事实。

上海市高级人民法院经审理认为，证券交易结算资金包括客户交易结算资金和证券公司从事自营证券业务的自有资金。为便于监管，按照证监会的要求，证券公司应当在指定的银行分别开立客户交易结算资金账户和自营账户，二者不能混同。严格来说，证券公司在存管银行开设的客户交易结算资金专用存款账户内的资金属于所有客户共有的资金，证券公司不得擅自动用。目前的证券交易中，证券公司虽然分别开设了客户交易资金账户和自营账户，但往往存在资金混同现象，对证券公司使用账户内资金没有约束，将客户交易资金用于自营或者为客户从事委托理财较为普遍。本案交投集团将自有资金委托爱建证券公司进行理财，将资金直接存入客户交易结算资金专用账户并从爱建证券公司取得贷记凭证的行为，应视为交投集团为保证其投入资金的安全所采取的一种风险控制措施，交投集团主观上并无恶意侵犯其他客户权益，在行使权利时也无法直接预知该账户内的客户交易结算资金已发生短缺而可能导致该账户丧失保证证券交易安全的作用，故交投集团依据合同约定和爱建证券的承诺取回其投入的资金的行为，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，并无不当。不论该笔资金是否属于委托理财资金，交投集团已将该笔资金划入客户交易结算资金专用账户，交投集团作为爱建证券公司的客户也享有对该账户内资金的取回权，是客户自己处分其自有资金的行为，依法应当得到保护。证监会的有关规定只对其监管对象在特定范围内具有效力。上诉人爱建证券公司本应遵守法律、法规和证监会的规章，对于所有客户的证券交易结算资金均应给予同等保护，其挪用或占用客户交易结算资金所造成的保证金或备付金不足的后果和责任不应由特定客户来承担，任何客户都可以向其行使保证金的取回权。鉴于交投集团通过协议方式取回其投入的保证金账户内的资金，双方的权利义务已经终止，爱建证券公司以其法定代表人涉嫌挪用保证金为由主张返回该笔资金，明显依据不足，不应支持。原审法院关于《承诺书》的效力和交投集团取款行为的认定和分析是正确的，应予以确认。

《客户交易结算资金管理办法》是证监会制定的规范性文件，属行政性规章，不能作为直接判定合同效力的法律依据。该文件旨在保障证监会对证券公司、结算公司和商业银行的证券交易结算资金存管活动进行监督管理，是监管机构进行行政处罚的依据。该办法第39条也规定，将证券公司开展资产管理业务接受客户存入的委托资金视同客户交易结算资金进行管理。由此看来，在当前未真正实现保证金第三方存管的条件下，对客户的交易结算资金的管理实际上无法从源头上完全区分客户存入资金的用途，也无法限制客户提款和证券公司向客户账户内划款，这可以从该办法第16条的但书内容看出，客户交易结算资金可用于客户提款。因此，上诉人对《客户交易结算资金管理办法》相关规定的理解明显与该办法的基本内容和主旨相左，不予采信。被上诉人中信银行作为从事客户交易结算资金存管业务的商业银行，依据爱建证券公司向交投集团提供的贷记凭证向交投集团划款的行为，应视为存管银行为客户提取款项提供的服务，该行为符合法律规定和当事人之间的约定，并无不当，爱建证券公司要求中信银行承担民事责任的请求依据不足，应予驳回。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案原本是一件普通的委托投资纠纷，因为在普通委托理财协议之外增加了一个贷记凭证，而且，委托人因为受托方的法定代表人涉嫌犯罪而依约通过贷记凭证提前收回了投资，使案件变得更加复杂。

贷记凭证是同城结算的一种结算方式，是付款人委托开户银行将款项划付给指定的收款人账户的一种无条件支付的同城结算方式。贷记凭证的功能与支票相近，两者的区别主要在于，贷记凭证是付款人委托自己的开户银行从自己的账户里直接付款给收款人，相当于转账支票；收款人可持贷记凭证随时支取款项；支票则是付款人开给收款人的凭证，收款人委托其开户银行向付款人的开户银行收取款项。本案交投集团将其资金委托给爱建证券公司后，为确保资金安全，再由爱建证券公司开具贷记凭证交给交投集团，并且约定，交投集团在获知爱建证券公司信誉下降等情况时，可以提前收回资金，从而确保交投集团的委托投资款的安全，可以说是对贷记凭证的有效利用。

交投集团在资产委托管理合同履行过程中获知，爱建证券公司的法定代表人因涉嫌犯罪被公安机关审查，遂依约提前收回资金，虽然有可能涉及爱建信托公司法定代表人挪用客户保证金的行为，但这并不影响交投集团依约行使其合同权利。两级法院均肯定交投集团为保证其资金安全而采用贷记凭证，可以说是对当前的投资环境和企业诚信状况下投资者无奈自保的认可。

通俗地说，信托就是受人之托、代人理财。就此而言，委托投资属于典型的信托行为。我国《证券投资基金法》明确将证券投资基金界定为信托关系，基金管理公司作为基金管理人，是基金的受托人，投资者作为委托人和受益人，托管银行作为基金的托管人，各当事人之间的关系基本是按照信托法予以规范的。但是，对于证券公司接受一般当事人委托从事投资的行为，基于分业经营、分业监管的现实，通常并没有按照信托法予以规范；同时，由于委托理财的高度复杂性，加上部分法官的信托法知识不足，法院通常更愿意按照合同法而不是信托法来审理委托理财纠纷，从法官的角度来看，这样做是有道理的。

按照信托法来分析，本案确实引发出一个迫切需要研究解决的现实问题，即不同委托人的资金混合后应当如何处理？结合本案的案情和我国证券投资的实际情况来看，证券公司接受客户委托进行证券投资的，按照常理，证券公司应当分别开立客户资金账户与自营账户，并且两种账户的资金不得混合；而客户资金账户里可以接收不同客户委托的资金。按照信托法的规定，受托人对于不同信托的信托财产应当分别管理，至少应当分别记账，即对不同的委托人分别开立资金账户，或者至少应当分别记账。但是，从目前证券投资的现实情况看，正如本案的情形，证券公司只是将客户的委托资金与自营资金分别存入客户账户和自营账户，同时将不同客户的委托资金一起放入客户账户，就是说，所有客户资金一并放入同一个客户账户里；如果把每一项委托理财分别视为一项信托，就相当于证券公司作为受托人，把不同信托的信托财产放在一起了。结合本案而言，这样做至少会带来两个问题：

其一，交投集团将其资金委托爱建证券公司进行投资，像其他委托投资者一样，如约将其资金存入爱建证券公司在中信银行开立的客户资金托管账户，但同时，交投集团又要求爱建证券公司向其开立并交付贷记凭证，交投集团依据该贷记凭证可以随时从中信银行的客户托管账户支取自己的款项，这对于交投集团无疑是一个很好的保证，交投集团实际上享有取回资金的优先权。但是，对于同时将资金存入托管账户的爱建证券公司的其他客户来说，这明显是不公平的，除非所有客户都有同样的贷记凭证。当然，交投集团的这一做法也是无奈的选择，也与信托的基本前提即信任不相符。

其二，证券公司自身出现经营困难时如何公平地保护每一位客户的利益？本案爱建证券公司原法定代表人因涉嫌犯罪被公安机关审查，交投集团得知后立即采取措施保护自身利益，是无可厚非的，但是，既然爱建证券公司的法定代表人涉嫌犯罪被审查，公司的经营就面临很大风险，而且证券公司在经营过程中挪用客户保证金的现象又普遍存在，爱建证券公司的客户保证金被挪用的风险明显很大，这种情况下应当如何公平地保护所有客户的权益？如果允许先提出要求的客户先取走客户账户里的资金，如果证券公司确有挪用客户保证金的行为并导致客户账户出现亏空，就只能由最后提出要求的客户承担损失，对于这些客户显然是不公平的。随着委托理财实践的丰富和发展，这也许会成为一个无法回避的问题。

解决这些问题的最简便办法，或许就是按照信托法来规范和处理这类委托理财纠纷。受托人依照信托法负有分别管理的义务，即应当将不同委托人的信托资金分别管理，至少做到分别记账；同时，受托人还负有公平对待不同受益人（委托人）的义务。因此，按照信托法规范这类委托理财，首先要求受托人将不同委托人的信托财产分别管理，信托财产是资金的，应当分别记账；万一受托人错误地将不同信托的信托资金混在一起，各委托人（受益人）应当按照其份额分配混合财产，受托人的行为给信托财产造成损失的，应当依法承担赔偿损失的责任，而且，受托人应当公平地对待不同的受益人（委托人），不同委托人之间是公平的，应当公平地承担损失。