第6节　取证的基本假设

关于取证规则，最重要的一条就是：不要假定任何证人能够熟练地陈述自己记忆的内容。即便是管教儿童，也像福勒贝尔[13]所说的那样，“必须让人们畅所欲言，而不能刨根问底”。这种做法在司法领域最为有效，也最难付诸实施，因为与经年累月进行教育的老师相比，法律人往往只与证人有几个小时的接触时间。不过，我们必须努力让证人畅所欲言，即便这种做法最初并未奏效，无论如何也不能轻易放弃。

首要的一点是评估证人的知识水平，然后因势利导。当然，我们不可能在短期内使他提高到专业水平。“指导的目的”（兰格[14]）“是为了让学生具备更好的认知能力，让他实现智识上的自由。随后就需要挖掘他的‘内心想法’，并且注意不要给予过多的引导”。这些论断包含着深刻的道理。对我们来说，培养人的认知能力并不算难事，然而，问题在于我们不是对其进行终生教育，而是着眼于当前的特定目标。如果我们想要实现这一目标，让证人实现智识上的自由，就必须让他独立地审视我们所关注的问题，让他免受各种无关暗示和推理的影响，并且让他感受到，外界没有对他施加任何直接或者间接的影响。要想实现这一目标，不仅需要消除特定的影响，也要摒弃其他人就争议事项向他提出的意见，还要向他说明恐惧[15]、愤怒等心理状态可能产生的影响，究其实质，就是要让证人能够像没有受到各种因素影响之前那样，以一种公正无偏的方式陈述事实真相。与上述因素相比，意见、评论、偏见、迷信等因素，是更加复杂的可能导致混淆和干扰的因素。只有当所有的积弊都被清除殆尽，证人才能具有清醒的认知，对他所陈述的内容负责，进而有资格当庭作证。

如果我们认识到第二项规则，并深入研究证人的“内心想法”，这种必要的作证准备工作就并非难事。实际上，两个人在交谈时，如果没有意识到彼此的“内心想法”，他们就是在对牛弹琴。许多非常严重的误解都来源于此。这不单单是语词含义的变化所导致的理解偏差；实际上还涉及整个人的心理状态。人们通常认为，只要了解证人提到的语词的含义，就足以理解证言的内容。实际上，这种理解只是外在的、非常表面的理解；只有了解证人的思维习惯，并结合全案情况予以考察，才能对证言的内容形成真正透彻的理解。我至今还记得一起因嫉妒引发的谋杀案，最为重要的证人是被害人的兄弟，一个诚实、质朴的伐木工人，他从荒野中被传唤出庭作证，看起来毫不愚钝。他的证言非常简洁、确定和理智。该案中，谋杀动机是最重要的争议问题，当我针对这个问题进行询问时，问这起案件是否因为一个女孩引发，他耸耸肩膀，回答说：“是的，有人这样说。”通过进一步询问，我很惊讶地发现，这名证人对“嫉妒”一词十分陌生，完全不了解嫉妒的实际含义。他能够想起的唯一一个女孩离他而去，二人从未发生争吵，从来没有人向他说过其他人的痛苦和情感，他也从未想过这样的人生体验，因此，“嫉妒”一词对他而言完全不知所谓。毫无疑问，他所听到的传言完全不是那么一回事，我对他的证言所作的判断基本上都是错误的。对于该案中这个非常重要的普通语词，他的“内心想法”实在是过于匮乏。

毫无疑问，识别他人的“内心想法”并非易事。但是，发现证人和被告人的内心想法至少在客观上是可行的。对于陪审团审判的案件，尽管也需要这样做，却很难付诸实施，这也导致陪审团审判制度容易沦为乌托邦式的梦想。陪审团法庭的主持者很容易与陪审员建立熟识的关系，却很难通过深入交流了解陪审员的“内心想法”。在法庭上，每当陪审员提出一个问题，人们就会形成一个大致的印象，然后当公诉人和辩护人发表意见时，人们就会观察陪审团的表情变化，但是此时往往为时已晚。即便能够在早些时候发现这一点，也往往于事无补。尽管我们可能了解特定个体的心理状态，但是要想在事先并不熟悉的情况下，准确把握12个陪审员的心理状态，则是不现实的。

第三项福勒贝尔式规则是“假定越少越好”，这是一项必须严格遵守的规则。我对此并不担忧，因为我们法律人通过不断的实践，能够更加容易接受这项规则，更加深刻理解该项规则的意义以及如何避免违反规则，并且更加清楚如何遵守规则的要求。然而实践中，我们通常忘记这项规则的要求，向外行的诉讼参与者，包括一些受教育人士提供过多的证据材料。应当认识到，多数证人都未曾接受专门的法律教育，我们实际上很难像他们一样思考，也很难理解他们面对大量奇怪的材料时所产生的不满。由于我们并不了解证人的思维方式，所以通常会对证人提出过多的要求，进而导致事与愿违。在一些案件中，即便证人知识非常渊博，我们仍然可能存在失误，因为我们已经习惯和未受教育的证人打交道，一旦面对知识渊博的证人，就会假定他了解我们所拥有的专门知识。单靠经验并不能解决这些问题。另一方面，专门训练是否会妨碍证人作出自然流畅的陈述，或者从职业角度看，教育是否会让我们产生过于理想的期望，无论如何，我们最为关注的往往是那些受教育程度最高的证人。有一次，一位著名学者需要对一起纠纷作证，我试图针对他的证言起草一份作证指南，这是一项棘手的工作。他或者不赞同我所设定的条款，或者对有关条款的确定含义心存疑虑。与此同时，我也浪费了一两个小时的时间，所谓的作证指南经过反复修改，已经满是涂改痕迹。这件事最终不了了之。这件事从一开始就预示着失败的结局。这种做法是不明智的，甚至是不切实际的。随后发现，由于许多证人提供了毋庸置疑的证言，这名学者变得非常谨慎、仔细和较真，以至于根本记不清自己究竟看到了什么。他的证言显得毫无证明价值。我经常遇到类似的经历，其他人也是如此。问题在于：对哪些事情不能做出过多假定？答案是：所有事情。首先，对于证人的观察能力，我们不能随意作出假定。他们声称曾经听到、看到或者感受到某些事情，但是他们实际上并未听到、看到或者感受到那些事情，或者说实际上有完全不同的体验。他们坚称了解、接触、思考或者分析了某些事情，但通过严格审查发现，他们仅仅是沿途瞥了一眼而已。当证人所证实的事情仅靠普通的观察难以实现，而是需要非常敏锐的感官或者信息时，情况将会变得更糟。人们通常相信传统方法，因此，当现实情况需要进行仔细观察时，往往缺乏必要的科学知识。鉴此，如果假定某个证人具有特定的专门知识，就将导致严重的错误。通常情况下，证人并不具备此类专门知识，或者并未运用这些专门知识。

类似地，我们通常假定证人倾注了特殊的关注和兴趣，但随后往往吃惊地发现，证人对自身事务也往往敷衍了事。鉴此，对于那些与自身关联较小的事物，我们更加不能假定证人有专门知识，因为涉及对客观事物进行实际理解的情形，人类的无知程度远远超出所有的假定。许多人都知道客观事物的表象，并且认为自己同样知道客观事物的实质，因此当接受询问时，总是格外确信地作出断言。不过，如果你轻信此类知识，就将导致十分危险的危害后果，因为此后极少有机会来识别这种危害。

当法庭就某个新问题询问证人时，首先有必要了解证人对该问题的一般知识，包括他如何看待这个问题，以及他对这个问题有哪些看法。如果你判断证人对此一无所知，就会对他的问题和答案作出相应的评估，至少不会犯方向性的错误，并且尽快选择其他的解决方案。

与此同时，对证人的询问过程应当尽可能缓慢有序地进行。卡勒斯[16]就此指出，在一名学者经过努力确实无法发现某个事物之前，不要向他公布答案。任何能力都要先行培养，然后才能付诸实践。尽管这种方法难度较大，但它是教育儿童的重要方法，也是十分有效的方法。它实际上是一种例证教育方法。我们通常结合过去类似的经历，教育儿童认识新的事物，例如，通过比较儿童过去遭受的痛苦，让他人认识到类似行为对动物造成的痛苦。无论是教育儿童还是训练证人，这种类比方法都很有效。当某人被粗暴对待时，如果要求证人回忆自己的经历，对这起事件的长篇描述就可能会存在较大差异。最初，证人可能认为这可能是一个“夸张的玩笑”，不过如果让他回忆自己面临的类似经历，并且将两起事件进行比较，证人就会改变自己的陈述。由于案件细节千差万别，具体例证也因案而异，但例证方法通常非常有效。这种例证方法也可能适用于被告人，只要被告人具有类似的生活经历，就可以让他结合自身经历更好地了解犯罪行为。

在陪审团审判的案件中，也可以使用这种有效的技巧。只要将当前案件与陪审员经历的类似事件进行类比分析，就能够让他们更好地理解案件事实。这里面临的困难仍然在于，陪审员由陌生人组成，而且数量上有12个人之多。找到一个能够为所有陪审团所熟悉的类似事件，并且与当前案件进行很好的类比，这项工作的难度很大。如果能够做到这一点，就将具有令人欣喜的显著效果。

不过，仅仅找到与当前案件类似的案件还并不足够。如果想让证人理解并参考类似的案件，这种类比还应当在事件、动机、意见、行为和表现等方面具有可识别性。理念与人一样，都有最初的起源；了解人的祖上，就能够识别后代的同辈。