第二节　人类生殖系基因编辑技术对受试者权利保护的法律挑战

一、人类生殖系基因编辑的技术背景

基因是产生一条多肽链或功能RNA所需的全部核苷酸序列，它决定了生命体的基本构造和性能，生物个体的生长、疾病、衰老、死亡等一切生命现象都与个体基因密切相关。不同的基因决定了不同的生物遗传性状，而有些疾病的产生就是因为某个或多个特定的基因出现了异常。例如，地中海贫血病就是珠蛋白基因缺陷（血红蛋白中的珠蛋白肽链不能合成或合成不足）所导致的疾病。就最初目的而言，基因编辑技术是一种通过定点突变、插入或敲除等方式“编辑”特定的DNA片段（修饰目的基因）以预防或治疗疾病的生物技术。

在生物医学领域，人类基因编辑可用于三个目的，即基础研究（Basic Research）、体细胞干预（Somatic Interventions）和生殖系干预（Germline Interventions）。就此而言，人类基因编辑可以大体上分为：基础研究（Basic Research Using Genome Editing）和临床应用研究（Clinical Applications of Genome Editing）、体细胞基因编辑（Somatic Genome Editing）和生殖系基因编辑（Heritable Genome Editing）、基因治疗（Treatment or Prevention of Disease and Disability）和基因增强（Enchancement）几组对应的类别。基因编辑基础研究是指在实验室进行的通常不涉及受试者的科学研究，临床应用研究则因涉及对受试者的干预而有较大的风险。体细胞基因编辑是指对患者的体细胞基因进行编辑，以改变个体基因序列及其性状，该操作仅影响患者，不会对后代产生影响。相比之下，生殖系干预旨在对人类生殖细胞或胚胎细胞进行基因修饰，以改变未来孩子的基因组，不仅影响孩子，而且还可能影响该孩子后代的基因组。体细胞基因编辑、生殖系基因编辑都有治疗和增强两种目的。以治疗为目的的基因编辑是利用基因技术进行疾病治疗和预防的医学手段，而以增强为目的的基因编辑则是以强化人体功能使其超出标准或正常水平而进行的基因编辑。例如，通过对生殖细胞进行基因编辑使婴儿出生时就免患苯丙酮尿症这种遗传性疾病，是以治疗为目的的基因编辑；而如果以提高智力为目的编辑生殖细胞，使其后代获得超出正常水平或标准的智商，则是以“增强”为目的的基因编辑。在基因编辑婴儿事件中，贺某某在接受美联社报道时表示，他试验的目的不是为了治愈或预防遗传性疾病，而是试图让婴儿一出生即具有抵抗艾滋病毒的能力。由于艾滋病不是遗传性疾病，通过有效治疗可以使患有艾滋病的父母生育健康子女。而贺某某的试验目的是想让婴儿获得天然抵抗艾滋病毒的免疫力，已超出治疗的范围，属于以增强为目的的生殖系基因编辑。

相比其他基因编辑技术（ZFNs和TALENs）来说，CRISPR/Cas9对操作人员的技术要求更低，同时还具有高度的精确性和低脱靶率等特点，所以很多科学家选择采用此技术进行生殖系基因编辑实验，故基因编辑技术的发展十分迅速。2014年，我国科学家黄行许及其研究团队在《Cell》上发表文章，宣布其采用CRISPR/Cas9技术对猕猴的生殖细胞进行基因编辑试验，成功培育出两只嵌合体“基因编辑猴”。2015年，来自中山大学的科学家黄军就及其研究团队利用CRISPR/Cas9技术对人类三原核受精卵进行基因编辑，成功修饰了导致β型地中海贫血症的基因。该实验采用的是不能正常发育的受精卵，并且研究人员在实验48小时内就将受精卵销毁，未植入人体，因此属于基础研究。2016年，范勇及其研究团队同样对废弃的人类三原核受精卵进行基因编辑，使得四个受精卵成功对艾滋病病毒免疫，该实验同样属于基础研究。在2018年“基因编辑婴儿”事件中，贺某某等人使用CRISPR/Cas9技术对受试者胚胎的CCR5基因进行敲除。CCR5作为艾滋病病毒进入细胞的两个受体之一，可以帮助艾滋病毒入侵人体细胞，因此，试验人员试图通过敲除CCR5基因以“生产”能够对艾滋病毒“先天免疫”的婴儿。这一生殖系基因编辑属于违法的临床试验行为。

在这个“基因编辑婴儿”非法人体试验中，受试者实际上有两类：一是直接参与生殖系基因编辑试验的受试者（提供精子和卵子的配偶）；二是作为受害人的基因编辑婴儿（“娜娜”和“露露”是“基因编辑婴儿”的代称）。由于本事件中的胎儿已出生，本章不再详述“基因编辑胎儿”的利益保护问题。

二、人类生殖系基因编辑引发的风险

（一）生殖系基因编辑技术应用中的健康风险

由于生殖系基因编辑技术风险的发生具有不确定性和过程的不可逆性，因此我们应更加关注该技术在人体试验应用中的安全性问题。

第一，基因编辑技术的“脱靶效应”可能会影响受试者的健康。贺某某在采访中承认，“娜娜”的两个靶基因的拷贝都已改变，“露露”只有一个靶基因拷贝被改变。因此，“露露”仍面临将来感染艾滋病病毒的风险。可见，贺某某此次基因编辑非法试验的结果没有获得他理想中的成功，试验可能已经造成了“脱靶效应”，即在基因编辑的过程中，错误地定位了目标基因，编辑了本不该被编辑的基因。“脱靶效应”可能会导致基因组中其他的正常基因序列发生突变、癌基因激活等不良后果。也就是说，在基因编辑过程中，能够剪下特定DNA序列的Cas9酶可能会继续删减婴儿基因组中的其他正常部分，增加婴儿未来罹患癌症的风险。当然，这也可能是试验人员出于比对测试目的而故意而为的结果。

第二，生殖系基因编辑可能会出现“镶嵌现象”。由于基因编辑的细胞数量难以精确控制，最终可能出现部分生殖细胞得到编辑、其他部分没有被成功编辑的情况，导致被改变基因和未被改变基因的遗传嵌合体，即“镶嵌现象”。目前，对这种影响还难以做出清晰地描述。

第三，生殖系基因编辑可能产生风险的“多代效应”。人类尚未掌握全部基因所具有的全部功能，单个基因可能具有多种生理功能，表达多种生物性状。因此，即使研究人员实现了精准操作，同样会对人类健康带来不确定的风险。同时，又由于对生殖细胞的基因编辑具有遗传性，遗传机制的复杂性会导致遗传结果不可预测，不排除会引发后代出现其他症状或疾病，即“多代效应”。

综上可知，基因编辑技术的临床应用仍存在安全性的问题，尤其是对生殖细胞进行基因编辑，由于其具有遗传性，会对受试者生命健康权造成不可逆的损害。

（二）生殖系基因编辑应用中的自主决定困境和代际冲突

生殖系基因编辑使“设计婴儿”的想象逐渐变成现实，父母可以有机会修饰子女的基因。但是，需要思考的是，父母是否有权决定未来子女及其后代的生物学性状？

目前，生殖系基因编辑技术尚处于不成熟阶段，仍然存在“脱靶效应”“镶嵌现象”等技术安全问题，若盲目地将其应用于临床试验会对后代造成不可预测的危险，因此，现阶段应禁止生殖系基因编辑的临床试验。当该技术逐渐发展成熟、安全性有保障时，进行基因治疗的伦理障碍不大，但对基因增强是否允许进行（及其引发的代际冲突）的问题依然会产生争议。

在安全性有较大程度保障的条件下，如果有机会，大部分父母可能会选择对其子女甚至更远后代的基因加以增强。在现实中，每个人都可以通过各种在场的方式来表达权利主张，但是我们无法与未出生的后代人同时在场，我们无法真正知道后代人的诉求。父母把基于自己的生活和价值体验而判断为“好”的东西强加在子女身上，对子女来说真的就是“好”的吗？一代人以自身需求和社会需求为出发点做出的决定，即通过基因编辑赋予子女的“优势基因”，是否在子女及其更远后代的那个时代仍然是一种优势？

两代人甚至是多代之间的代际冲突也反映一个法律问题，即父母决定对他们的生殖细胞进行基因编辑是否侵害后代的权利？依据父母的意愿进行基因编辑产生的“完美后代”，子女在出生前就被动地接受了这种“改造”，在该过程中，父母并没有征得子女的同意和授权。就算父母这种行为的动机是“好的”、是“善良的”，是否就能够使父母改变其后代生物遗传性状的决定正当化？这些问题在目前都不能轻易得到肯定的答案。

（三）生殖系基因编辑应用中的隐私、自由和尊严风险

基因储存着自然人的遗传信息，在根本上决定了个体的生物学性状，因此，基因信息应该属于自然人隐私的一部分。在基因编辑试验的全部流程中，可能需要对受试者进行基因检测。对这些基因信息应该予以保密，防止其泄露或被非法利用，否则可能产生一系列负面后果。

从已经披露的信息来看，被基因编辑的个体的隐私信息一旦被泄露，其可能更容易受到社会歧视。在基因编辑婴儿事件中，被编辑的双胞胎婴儿“露露”“娜娜”一出生，有关她们的基因信息就被曝光。虽然，目前没有消息显示她们的真实姓名和身份已被公开，但有关主管部门已经多次表达了要在以后对其进行“医学观察和随访”。她们的基因隐私被泄露的风险可能无法被绝对排除。不可否认的是，这种基因信息的泄露可能会导致她们在未来人生的各个方面受到不公平的差别待遇，例如，遭遇医疗、保险、教育、就业乃至婚姻等各方面的歧视。这些不公平的差别待遇，对她们而言也是一种对人身自由、人格尊严的侵害。

三、我国生殖系基因编辑受试者权利保障面临的挑战

在基因编辑试验中，受试者权利的保障主要通过行政机构的监督管理、伦理审查委员会的审查批准等方式进行。当受试者的权利受到侵犯时，通过追究试验者和相关机构的法律责任实现对受试者的权利救济。因此，若想实现对受试者权利更好的保护，就应先分析目前的行政监管、伦理审查和损害救济制度框架存在的问题。

（一）基因编辑技术行政监管机制存在的问题

第一，基因编辑技术管理规范散乱。由于基因编辑技术不仅涉及对体细胞、生殖细胞等基因安全的管理问题，还涉及对辅助生殖技术等医疗行为的管理。因此，关于基因编辑试验的法律法规零散地出现在不同的规范中。例如，《基因工程安全管理办法》对基因工程的实验研究、临床试验和产品的投入使用等内容予以规定；《人的体细胞治疗及基因治疗临床研究质控要点》《人基因治疗研究和制剂质量控制技术指导原则》在引言中就将生殖细胞的基因治疗排除在外，规定基因治疗目前仅限于体细胞；《人类辅助生殖技术规范》《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》以行为准则方式禁止对生殖细胞和胚胎细胞进行违反伦理道德的基因操作。

第二，基因编辑技术行政监管权限不清晰。目前，我国对于人类基因编辑的监管部门主要包括：科技、健康、药品等，主要负责监管基因工程安全、人类辅助生殖技术应用和涉及人的生物医学研究伦理审查、基因治疗等事项，但这些部门之间存在职权交叉、职责不清的问题。例如，2003年的《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》是由当时的科技部、卫生部联合发布的，两个主管部门均有权对人胚胎干细胞的研究活动进行监督管理，但没有明确具体的权限划分。2016年的《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》是当时的国家卫生和计划生育委员会发布的，但仅适用于“各级各类医疗卫生机构”开展涉及人的生物医学研究伦理审查工作，对科技主管部门没有权限和职责上的约束力。

（二）基因编辑技术伦理审查机制存在的问题

我国对基因编辑试验进行伦理审查主要依据的是《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》（以下简称《伦理审查办法》），但同样存在一些问题。

第一，《伦理审查办法》第19条规定：伦理委员会的审查模式为书面审查，但这种审查模式可能会因为科研机构伪造、篡改材料蒙混过关使其达不到实质审查的效果。在此次基因编辑婴儿事件中，贺某某通过他人伪造伦理审查书，逃避了伦理委员会的资质审查，由此可以看出这种审查较为形式化，可操作性和实效性不强。同时，第20条虽然对需要重点审查的内容作出了规定，但没有列明具体的审查标准，而是赋予机构伦理委员会较大的自由裁量权。

第二，《伦理审查办法》第23条规定：伦理委员会有权作出是否批准研究项目的决定，但缺少对这种许可权利进行限制或监督的制度设计。无论申请人的研究项目是很常见的小项目还是严重危害人类健康或违背社会伦理的大项目，伦理委员会都有权力决定。同时，由《伦理审查办法》第28条规定可以看出，伦理委员会申请省级委员会协助的评估标准过于主观且不明确，这些都可以看出对于省级以下的伦理委员会赋予了过大的许可决定权限。

第三，《伦理审查办法》第27条规定了跟踪审查制度，但没有对跟踪审查制度制定具体的要求和操作标准。研究人员是否对项目内容擅自变更、是否产生不良事件等都需要伦理委员会在项目的后续进展中进行跟踪审查。如果伦理委员会未履行跟踪审查义务，那么就可能导致重大不良后果出现，同时也没有对后续补救措施的规范依据。在贺某某基因编辑婴儿事件中，事前伦理审查和跟踪审查程序都是存在严重缺陷的，导致在“娜娜”“露露”已经诞生的消息披露后，主管部门、社会公众才对该项目有所了解。

第四，《伦理审查办法》在第六章“法律责任”部分中仅对有限的几种行为规定了行政处罚，且都是针对违反程序性问题的处罚决定，对于实质性违反伦理原则的行为并未规定罚则。同时由于其是规章，故仅限于行政处罚（主要是通报批评、警告和罚款等），法律责任明显过轻，不能起到惩罚和威慑的效果。

（三）基因编辑受试者的权利救济不充分问题

虽然《科学技术进步法》第73条规定：“违反本法规定……造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任”；《执业医师法》第39条规定：“非医师行医”并“给患者造成损害的，依法承担赔偿责任”；《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》第49条规定：责任人“给他人人身、财产造成损害的，应当依法承担民事责任”。但是这些规范实际上属于“正确的废话”，并不具有真正的法律适用价值，不能成为或单独成为受害人的请求权基础。事实上，不管在这些法律或规章中有没有这些条文，都不会对受害人的损害赔偿请求权有任何影响，受害人应该——也只能——在民法规范中寻找损害救济请求权所依之“法”，但在民法上寻找相应的请求权基础面临一定的困难。

我国民法在基因编辑试验乃至宽泛的人体试验方面，没有提供有针对性的请求权基础。在我国目前的刑法和民法中都不存在直接针对人体试验（包括人类基因编辑试验）的责任规范。人体试验与常规医疗是两种不同的行为，应区别对待。在民法上缺失基因权利、人体试验等具体规范的情况下，虽然可以通过法律解释在一定程度上追究非法试验行为人的民事责任，但在有关“医务人员”的判断以及对受损害法益、“不当的基因操作”、健康风险、损害范围、因果关系等法律评价上面临一些解释困境。

首先，在《侵权责任法》第55条（《民法典》第1219条的“前身”）的适用上，就需要对人类生殖系基因编辑试验行为的性质进行判断，分析其是否属于该法条规定的“诊疗活动”。其次，该法条中规定的行为主体是“医务人员”，但是进行基因编辑试验的试验者不一定具有医师执业资格，例如基因编辑婴儿事件中的贺某某及其团队人员，他们能否被认定为“医务人员”？如果他们不是医务人员，则不能依据此法条来追究他们的侵权责任，只能按照一般侵权行为来追究责任。最后，该法条要求造成损害后果，但是如果目前暂时没有损害后果，是否还能适用该款条文追究责任？例如，基因编辑婴儿事件中的“露露”，由于其CCR5基因没有被“成功”编辑，故暂时没有临床上的损害表现，那么，这种基因被破坏的状态可否能认定为损害后果？如果不能认定为损害后果，那么能否在暂时没有具体损害后果的情形下，向试验者主张侵权责任？这些问题都需要法律的正面应对，以避免解释上的不确定性。