一、浮动抵押及其相关制度

（一）浮动抵押及其特征

浮动抵押是适法主体在现有和将有的部分或全部财产上设定的抵押。在抵押权行使之前，抵押人在正常经营活动中对抵押物保有处分权。浮动抵押制度起源于英国的衡平法。19世纪50年代前，英国并不承认浮动抵押制度，50年代后，因公司融资的迫切需要，英国法院对浮动抵押的态度发生了根本性转变。1870年，英国上诉法院在Panama New Zealand and Australian Royal Mail Co.一案的判决中，认为公司可以为了发行债券将公司所有的不动产、权利、所有权及利益，包括发行债券之日现有的及日后可能取得的财产，作为本金和利息的担保，同时公司享有继续在抵押财产上经营的权利。自此，浮动抵押制度在英国正式确立并在原英联邦的大多数国家得到承认，如巴西、巴基斯坦、澳大利亚、新西兰、马来西亚、新加坡等。由于浮动抵押在融资方面的优势，这一制度在世界各国和地区渐续采用，如《美国统一商法典》第9 -204条对“嗣后获得财产”作了规定，加拿大、日本将浮动抵押制度规定于企业担保法中，我国香港地区公司条例和澳门地区商法典中也都有关于浮动抵押的规定。[7]在这一世界立法背景下，我国大陆物权法亦顺应时变、移植借鉴，在第181条规定了浮动抵押，可谓我国大陆担保物权立法上的一大进步。

浮动抵押具有物的担保的一般特征，如旨在担保债权的实现、抵押权人支配物的交换价值等。与常态抵押相比，浮动抵押也有其特征。首先，浮动抵押的财产是“非特定物”。这一点是浮动抵押与一般抵押的根本差异，并决定了与浮动抵押相关的制度群的衍生和设计。与常态抵押相比，此所谓“非特定物”，一是指浮动抵押物的集合性。浮动抵押的财产既可以是同种类的数个物，也可以是数种物的混合。在英国，浮动抵押物是公司现有的以及将有的某一类或者全部财产。此所谓“财产”，在英国是指能够带来收益的物、权利和利益。我国《物权法》以列举方式规定了可以设定浮动抵押的财产——现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。这样一来，未被列入的其他财产如不动产、船舶、车辆、航空器以及权利等，就不能在其上设定浮动抵押。相比之下，尽管我国可以设定浮动抵押的物的种类有限，但没有改变浮动抵押物的集合性。二是浮动抵押物的常变性（未来性）。浮动抵押物的集合性是其常变性的基础。浮动抵押以现有的和将有的财产作为抵押物，浮动抵押人在正常经营活动中可以自由处分浮动抵押财产，因而存在现在拥有的财产将来不一定仍然有（“流出”）和现在没有的财产将来拥有（“流入”）这样的可能。这就有了浮动抵押物的“流入”与“流出”以及浮动抵押物的“变现”等问题。也正是浮动抵押物的常变性，使其与集合抵押的区分清晰可见。从本质上讲，区分集合抵押与浮动抵押的关键在于抵押人在正常经营过程中有无自由处分抵押财产的权利。[8]

其次，浮动抵押的主体受有限制。早在浮动抵押创设初期，英国就对可以设定浮动抵押的主体有严格限制，即只有公司才可以设定浮动抵押，自然人和合伙则无权设定。日本法规定只有股份有限公司有资格设定浮动抵押。北欧国家的法律也规定只有公司才可以设定浮动抵押。而《美国统一商法典》第九编和加拿大魁北克民法典规定只有企业才可以设定浮动抵押。我国《物权法》第181条规定的主体包括“企业、个体工商户、农业生产经营者”，其主体范围较之国外立法虽趋于宽泛，但列举式的规定正表明了浮动抵押主体范围有限的特征。

各国对浮动抵押的设定人都有限制，正是基于浮动抵押财产的常变性，浮动抵押财产在行使担保权的事由确定前一直处于流动状态，且抵押权人对浮动抵押设定后企业正常经营活动中处分的财产没有追及力。在这种情况下，浮动抵押权能否最终实现必有很大风险。有鉴于此，各国遂对浮动抵押权的设定人资格予以限制。比较而言，我国《物权法》浮动抵押权设定主体的范围较为宽泛，其立法目的在于“以防这种限制造成企业权利能力的不平等”，但这样的主体范围规定是否失之过宽，有待日后观察。

（二）与浮动抵押密切相关的制度

由浮动抵押财产的常变性所决定，无需经过任何附加手续，“流入”浮动抵押财产的特定物将自动变为浮动抵押财产，因而浮动抵押权人对其享有抵押权；与此相对，浮动抵押人在其正常经营活动中有权出售浮动抵押财产。在前者，如果“流入”浮动抵押财产的特定物之前设定有抵押权，之后又自动负担浮动抵押权，就会产生同一物上两个抵押权之间的受偿次序问题。在后者，浮动抵押财产中的某一特定物在“流出”浮动抵押财产之前负担有浮动抵押权，如果浮动抵押人在其正常经营活动中出售抵押财产，则原先存在于出售物上的浮动抵押权能否约束买受人，也会成为问题。所以，深入探讨与浮动抵押相关的抵押权的受偿次序和对抗效力问题，就成了中国物权法背景下不能回避的课题。

更重要的是，担保物权法当是以同一物上物权之间的优先顺序为核心而建构的法律制度。[9]我国《物权法》担保物权编因延续同一动产上担保物权类型的立法切割，分为动产抵押权、动产质权、权利质权和留置权，使同一动产上不同担保物权之间的整体性问题，如数个担保物权之间的受偿次序问题以及动产抵押权的统一登记问题等，被立法忽视了，不仅没有规定统一的动产担保物权受偿次序规则，分散的几个规则也不够科学。[10]担保物权受偿次序规则的不完备也使其他规则形同虚设。在这一立法背景下，对与浮动抵押相关的制度进行专门研究，就是要为我国《物权法》担保物权编受偿次序规则的补充完善做好准备。