五、结语
《物权法》上担保物权规则的不明晰,给担保物权司法解释的起草提供了正当性。在当下,司法解释的功用已经不再局限于提供裁判规范,以统一司法适用,其中相关规则的设计关涉当事人之间的权利义务的明确分配,必将影响到当事人之间的担保交易行为,自应慎重斟酌。正如学者所言,“担保市场的法律规制,必须坚持效率与安全并重的价值取向。在处理安全与效率的关系时,应充分考虑安全与效率的平衡。”[125]在兼顾安全与效率的前提下,具体规则的设计更应做好担保交易当事人之间的利益平衡,既要考虑到担保权人为保全自己的权利所作出的努力,又要考虑到保证人或物上保证人无偿提供担保的特点。
[1]高圣平,法学博士,中国人民大学法学院教授,教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员。本文为作者所主持的国家法治与法学理论研究一般项目“金融担保创新的法律规制研究”(12SFB2038)的阶段性成果,系作者参加最高人民法院担保物权司法解释起草讨论时草就,与会各位专家和法官的讨论激发了本文部分观点的形成,在此一并致谢。
[2]我国担保物权法制的发展,参见郭明瑞:“担保法律制度发展三十年”,载易继明主编:《私法》(总第16卷),华中科技大学出版社2010年版,第47页以下;邹海林:“透视我国现行法上的担保物权”,载邹海林主编:《金融担保法的理论与实践》,社会科学文献出版社2004年版,第1页以下;高圣平、张尧:“中国担保物权制度的发展与非典型担保的命运”,载《中国人民大学学报》2010年第5期。
[3]详细介绍参见王利明:《民法典体系研究》,中国人民大学出版社2008年版,第558页以下;邹海林、常敏:“论我国物权法上的担保物权制度”,载《清华法学》2007年第4期;高圣平:《担保法论》,法律出版社2009年版,第276页以下。
[4]相关裁判的梳理,参见罗培新:“公司担保法律规则的价值冲突与司法考量”,载《中外法学》2012年第6期。
[5]《物权法》第178条规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法。”
[6]《担保法》第35条规定:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。通说上认为,本条是关于禁止重复抵押,允许余额抵押的规定。参见徐武生:《担保法理论与实践》,工商出版社1999年版,第229页以下。
[7]参见孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2014年版,第163页以下。实际上,物权立法时对登记制度未作具体规定,而留待统一的不动产登记法去调整,由此,抵押权的登记问题亦未作规定。在统一的不动产登记规则出台之前,《担保法》中关于抵押登记的第42条、第43条第2款、第44条和第45条仍然有效,同法第三章(抵押)、第四章(质押)、第五章(留置)中的其他条文自《物权法》施行之日起,即告失效,对于《物权法》施行后实施的物上担保行为自无适用空间。
[8]相关条文参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第318页。
[9]《担保法》第28条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
[10]《担保法解释》第38条规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”
[11]参见李国光、金钊峰、曹士兵等:《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释〉理解与适用》,吉林人民出版社2000年版,第160~161页。
[12]参见全国人民代表大会常务委员会编(胡康生主编):《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第381~382页。
[13]《合同法》第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”
[14]《担保法解释》第11条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”
[15]《担保法解释》这一规定是对《合同法》第50条适用于担保领域时的解释,与《公司法》和《物权法》并不发生冲突,仍应予以适用。
[16]详细论证参见周伦军:“公司担保的法律解释论”,载陈洁主编:《商法规范的解释与适用》,社会科学文献出版社2013年版,第274页以下。
[17]参见朱广新:《合同法总则》,中国人民大学出版社2012年版,第308~310页。
[18]崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2011年版,第433页。
[19]参见王利明:《合同法研究》(第1卷),中国人民大学出版社2011年版,第611~615页。
[20]参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第352页;朱广新:“法定代表人的越权代表行为”,载《中外法学》2012年第3期。
[21]参见周伦军:“公司对外提供担保的合同效力判断规则”,载《法律适用》2014年第8期。
[22]参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2012年版,第237页;崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2011年版,第368~371页。
[23]参见《担保法》第6条。
[24]《担保法解释》第7条规定:“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”
[25]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第10条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
[26]冉克平:“论公司对外担保合同的效力”,载《北方法学》2014年第2期。
[27]施天涛:《公司法论》,法律出版社2006年版,第4页;刘俊海:《现代公司法》,法律出版社2011年版,第11页。
[28]高圣平:“公司担保相关法律问题研究”,载《中国法学》2013年第2期。
[29]我国台湾地区即为著例,参见陈长久:“论公司保证”,载《法令月刊》1981年第4期。
[30]《商业银行法》第7条第1款规定:“商业银行开展信贷业务,应当严格审查借款人的资信,实行担保,保障按期收回贷款。”第36条规定:“商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保。”
[31]周伦军:“公司担保的法律解释论”,载陈洁主编:《商法规范的解释与适用》,社会科学文献出版社2013年版,第303页;华德波:“论《公司法》第16条的理解与适用——以公司担保债权人的审查义务为中心”,载《法律适用》2011年第3期。
[32]詹巍、杨密密:“公司越权担保效力之理论与实证分析”,载《金融法苑》(2011年总第83辑),中国金融出版社2011年版,第172、174、178页;冉克平:“论公司对外担保合同的效力——兼评《公司法》第149条第3款”,载《北方法学》2014年第2期。
[33]鉴于实践中担保权人基本上都是商业银行,以下以商业银行为例展开分析。
[34]周伦军:“公司担保的法律解释论”,载陈洁主编:《商法规范的解释与适用》,社会科学文献出版社2013年版,第306页。
[35]参见最高人民法院公司法司法解释小组:“最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)研讨会综述”,载最高人民法院民事审判第二庭编:《民商事审判指导》(总第16辑),人民法院出版社2009年版,第14页。
[36]周伦军:“公司对外提供担保的合同效力判断规则”,载《法律适用》2014年第8期。
[37]梁上上:“公司担保合同的相对人审查义务”,载《法学》2013年第3期;周伦军:“公司对外提供担保的合同效力判断规则”,载《法律适用》2014年第8期;徐子良:“公司对外担保法律效力的司法认定”,载《人民司法》2009年第14期;华德波:“论《公司法》第16条的理解与适用——以公司担保债权人的审查义务为中心”,载《法律适用》2011年第3期。
[38]最高人民法院[2012]民提字第156号民事判决书。
[39]郭志京:“中国公司对外担保规则特殊性研究——兼论民法商法思维方式的对立统一”,载《当代法学》2014年第5期。
[40]中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会《关于进一步做好中小企业金融服务工作的若干意见》(银发〔2010〕193号,2010年6月21日)。
[41]中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会《关于进一步做好中小企业金融服务工作的若干意见》。
[42]中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》(银发〔2010〕198号,2010年5月19日)。
[43]郭明瑞:《担保法》,法律出版社2010年版,第2页。
[44]高圣平:《担保法论》,法律出版社2009年版,第3页。
[45]参见最高人民法院民二庭新类型担保调研小组:“关于新类型担保的调研:现象·问题·思考”,载最高人民法院民事审判第二庭编:《商事审判指导》(总第32辑),人民法院出版社2013年版,第104~105页。
[46]就出租车经营权担保创新的分析,参见陈本寒:“新类型担保的法律定位”,载《清华法学》2014年第2期。
[47]高圣平:“担保物权编:经济发展的推进器”,载《法制日报》2007年3月25日第16版。
[48]邹海林、常敏:“论我国物权法上的担保物权制度”,载《清华法学》2007年第4期。
[49]曹士兵:《中国担保制度与担保方法》,中国法制出版社2015年版,第40页。
[50]王闯:“冲突与创新——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开”,载最高人民法院民事审判第二庭编:《民商事审判指导》(总第12辑),人民法院出版社2008年版,第71页。
[51]王闯:“理论争鸣与制度创新——关于最高法院担保法司法解释的若干问题”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(总第19卷),金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第412页。
[52]曹士兵:《中国担保制度与担保方法》,中国法制出版社2015年版,第46页。
[53]《担保法》第5条第1款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”
[54]关于本草案的介绍和评述,参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编:《欧洲示范民法典草案:欧洲私法的原则、定义与示范规则》,高圣平译,中国人民大学出版社2012年版,第3页以下;陈自强:“欧洲立法发展的新动向”,载陈自强:《整合中之契约法》,2011年作者自版,第210页以下;朱淑丽:《欧盟民法典化研究》,上海人民出版社2013年版,第97页以下。
[55]应当注意的是,《法国民法典》2006年修改将“人之担保”区分为“保证”“独立担保”“安慰信”(又译为“意图书”或“意向书”)。但《欧洲示范民法典草案》将有约束力的“安慰信”界定为从属保证,将“备用信用证”作为独立保证的一种形态。参见《欧洲示范民法典草案》第4.7 -1:102条第(1)款。
[56]详细论证,参见高圣平、严之:“海域使用权抵押权的体系定位与制度完善”,载《当代法学》2009年第4期。
[57]孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2014年版,第314页。
[58]蓝蓝、吕凯:“我国权利质权体系的反思与重构”,载《天津大学学报(社会科学版)》2010年第3期。
[59]谢在全:《民法物权论》(修订5版),中国政法大学出版社2011年版,第1135页;史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第604页;郑玉波:《民法物权》(修订15版),黄宗乐修订,三民书局股份有限公司2008年版,第439页。
[60]高圣平、严之:“海域使用权抵押权的体系定位与制度完善”,载《当代法学》2009年第4期。
[61]值得注意的是,我国权利质权制度中的股权质权、知识产权质权、应收账款质权等均以登记为其公示方法,而且,质权设定后,出质人仍得行使出质权利,已与传统法上的权利质权不再相容,而更接近于权利抵押。对此,本文作者拟专文讨论,此处不赘。
[62]参见江苏省苏州市中级人民法院课题组:“依法强化司法保障职能,积极服务小微企业新类型融资担保”,载《人民司法》2012年第1期;最高人民法院民二庭新类型担保调研小组:“关于新类型担保的调研:现象·问题·思考”,载最高人民法院民事审判第二庭编:《商事审判指导》(总第32辑),人民法院出版社2013年版,第94~95页。
[63][日]田山辉明:《物权法》,陆庆胜译,法律出版社2001年版,第151页。
[64]陈本寒教授的“新类型担保的法律定位”一文(载《清华法学》2014年第2期),以及最高人民法院民二庭新类型担保调研小组的“关于新类型担保的调研:现象·问题·思考”就各类创新品种展开了细致的分析。
[65]高圣平:“物权法定主义及其当代命运”,载《社会科学研究》2008年第3期。
[66]曹士兵:“对非典型担保的司法态度”,载《人民法院报》2005年8月31日;刘贵祥:“物权法关于担保物权的创新及审判实务面临的问题(下)”,载《法律适用》2007年第9期。
[67]谢在全:《民法物权论》(修订5版),中国政法大学出版社2011年版,第1100页。
[68]徐同远:《担保物权论:体系构成与范畴变迁》,中国法制出版社2012年版,第186页。
[69][日]我妻荣:《新订担保物权法》,申政武、封涛、郑芙蓉译,中国法制出版社2008年版,第544页以下。
[70]详细分析参见高圣平、张尧:“中国担保物权制度的发展与非典型担保的命运”,载《中国人民大学学报》2010年第5期。
[71]董学立:“也论‘后让与担保’——与杨立新教授商榷”,载《中国法学》2014年第3期。
[72]《典当管理办法》(商务部、公安部2005年第8号令)第3条第1款规定:“本办法所称典当,是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”
[73]汪琼枝、高圣平:“典当立法中若干争议问题探究”,载《武汉金融》2010年第6期。
[74]《典当管理办法》第43条第2项规定:“绝当物估价金额不足3万元的,典当行可以自行变卖或者折价处理,损溢自负。”
[75]《物权法》第211条规定:“质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”流质契约,是当事人双方在设立担保物权时约定,当债务人不履行债务时,由债权人取得担保物所有权的合同。债务人举债多处于急迫窘困境地,债权人可利用之迫使债务人以高价之物供作较小债权担保,图谋债务人清偿不能时不经任何程序而取得担保物的所有权,牟取非分利益。因此,流质契约因不利于双方当事人利益的实现与平衡,而为罗马法以及多数国家立法例所禁止。
[76]邹海林、常敏:“论我国物权法上的担保物权制度”,载《清华法学》2007年第4期。
[77]高圣平:“典当的性质与流质契约的效力”,载高圣华:《物权担保新制度新问题理解与适用》,人民法院出版社2013年版,第297页。
[78]参与物权立法的专家认为,物权法定主义的“法”仅指全国人大及其常委会通过的法律,参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第6~7页。崔建远教授认为适当扩大物权法定主义的“法”的范围,将行政法规包含其中,具有现实意义,参见崔建远:《物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》,清华大学出版社2011年版,第26~27页;刘保玉教授认为宜采物权法定缓和说,许可行政法规、司法解释对新类型物权作出规定,参见刘保玉:《物权法学》,中国法制出版社2007年版,第63页。
[79]Almudena de la Mata Muäoz,Typical Personal Security Rights in the EU,Tübingen:Mohr Siebeck,2010,p.227.
[80]就保证人和物上保证人的责任顺序,《物权法》第176条前段已经作出安排,相关争议参见高圣平:“混合共同担保之研究”,载《法律科学》2008年第2期,此处不赘。
[81]参见《担保法》第17条。
[82]徐磊:“同一债权上保证与物的担保并存之法律分析——兼评《担保法》第28条与《担保法解释》第38条及《物权法》第176条”,载《法学杂志》2008年第3期。
[83]王保民:“《物权法》第一百七十六条适用中的三个重要问题”,载《社科纵横》2009年第6期。
[84]郭振兰:“物之担保和人之担保并存时责任效力规则的反思与重构”,载《南京社会科学》2013年第6期。
[85]参见史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第911页。
[86]参见孙毅:“混合共同担保法律问题之思考”,载《月旦民商法》2009年第24期。
[87]在承认担保人的情况下,被选定的担保人承担了担保责任之后,主债务仅是在债权人和主债务人之间相对地消灭,担保人仍得代位债权人向主债务人或其他担保人主张本属债权人的权利。特此说明。
[88]高圣平:“混合共同担保之研究”,载《法律科学》2008年第2期。
[89]全国人民代表大会常务委员会编(胡康生主编):《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第381~382页。
[90]王昌颖:“人保与物保并存时担保人之间追偿权初探——对物权法第一百七十六条的比较分析”,载《人民法院报》2013年4月3日第007版。
[91]李红建、雷新勇:“人保与第三人物保的相互追偿及担保物权未设立的责任问题探讨”,载《法律适用》2014年第8期。
[92]李红建、雷新勇:“人保与第三人物保的相互追偿及担保物权未设立的责任问题探讨”,载《法律适用》2014年第8期。
[93]程啸:“混合共同担保中担保人的追偿权与代位权——对《物权法》第176条的理解”,载《政治与法律》2014年第6期。
[94]郑冠宇:“再论担保之竞合”,载《山东科技大学学报(社会科学版)》2010年第5期。
[95]Study Group on a European Civil Code,Research Group on EC Private Law(Acquis Group),Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law:Draft Common Frame of Reference(DCFR),Full Edition,Volume 3.Munich:sellier.European Law Publishers GmbH,2009,p.2563.
[96]Study Group on a European Civil Code,Research Group on EC Private Law(Acquis Group),Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law:Draft Common Frame of Reference(DCFR),Full Edition,Volume 3.Munich:sellier.European Law Publishers GmbH,2009,p.2558.
[97]Study Group on a European Civil Code,Research Group on EC Private Law(Acquis Group),Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law:Draft Common Frame of Reference(DCFR),Full Edition,Volume 3.Munich:sellier.European Law Publishers GmbH,2009,p.2565.
[98]《欧洲示范民法典草案》第9 -7:108条(多数担保人的连带责任)规定:“(1)数个担保物权担保同一债务或某一债务中的相同部分的,担保权人可以选择行使任一、数个或所有担保物权以满足其债权。相应地适用第4.7 - 1:105条(多数保证人:对债权人的连带责任)的规定。(2)除一个或多个担保物权之外,还有一人或多人提供了保证的,准用本条第(1)款的规定。”第9 -7:109条(物上保证人的求偿权)规定:“担保债务已通过对担保人的财产实现担保物权得以清偿的,数个物上保证人之间或物上保证人与保证人之间的求偿权,以及担保人对债务人的求偿权,准用第4.7 - 2:113条(保证人履行保证义务之后的权利)、第4.7 -1:106条(多数保证人:内部求偿权)及第4.7 -1:107条(多数保证人:对债务人的求偿权)的规定。”
[99]就我国《担保法》和《物权法》上是否承认担保人的代位权,尚存争议。参见程啸、王静:“论保证人追偿权与代位权之区分及其意义”,载《法学家》2007年第2期。
[100]崔建远:《物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》,清华大学出版社2011年版,第753页。
[101]江海、石冠彬:“论混合共同担保——兼评《物权法》第176条”,载《海南大学学报人文社会科学版》2012年第3期。
[102]全国人民代表大会常务委员会编(胡康生主编):《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第381页;尹田:《物权法》,北京大学出版社2013年版,第509页。
[103]Study Group on a European Civil Code,Research Group on EC Private Law(Acquis Group),Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law:Draft Common Frame of Reference(DCFR),Full Edition,Volume 3.Munich:sellier.European Law Publishers GmbH,2009,pp.2565~2566.
[104]Study Group on a European Civil Code,Research Group on EC Private Law(Acquis Group),Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law:Draft Common Frame of Reference(DCFR),Full Edition,Volume 3.Munich:sellier.European Law Publishers GmbH,2009,p.2682.
[105]孙毅:“混合共同担保法律问题之思考”,载《月旦民商法》2009年第24期。
[106]孙鹏:“论保证与物的担保并存时之责任——兼析债权人担保维持义务之确立”,载《月旦民商法》。
[107]Study Group on a European Civil Code,Research Group on EC Private Law(Acquis Group),Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law:Draft Common Frame of Reference(DCFR),Full Edition,Volume 3.Munich:sellier.European Law Publishers GmbH,2009,p.2550.
[108]Geraldine Mary Andrews and Richard Millet,Law of Guarantees,4th edition,London:Sweet&Maxwell,2005,4 -011.
[109]Study Group on a European Civil Code,Research Group on EC Private Law(Acquis Group),Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law:Draft Common Frame of Reference(DCFR),Full Edition,Volume 3.Munich:sellier.European Law Publishers GmbH,2009,p.2550.
[110]参见《德国民法典》第769条,《荷兰民法典》第7:850条第3项、第6:6条第2项,《奥地利民法典》第1359条,《瑞士商法典》第10章第11条。Study Group on a European Civil Code,Research Group on EC Private Law(Acquis Group),Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law:Draft Common Frame of Reference(DCFR),Full Edition,Volume 3.Munich:sellier.European Law Publishers GmbH,2009,p.2554.
[111]参见《法国民法典》第2302条。Study Group on a European Civil Code,Research Group on EC Private Law(Acquis Group),Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law:Draft Common Frame of Reference(DCFR),Full Edition,Volume 3.Munich:sellier.European Law Publishers GmbH,2009,p.2554.
[112]Study Group on a European Civil Code,Research Group on EC Private Law(Acquis Group),Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law:Draft Common Frame of Reference(DCFR),Full Edition,Volume 3.Munich:sellier.European Law Publishers GmbH,2009,p.2550.
[113]《担保法》第12条规定:“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《担保法解释》第19条规定:“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。”第20条规定:“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”
[114]李红建、雷新勇:“人保与第三人物保的相互追偿及担保物权未设立的责任问题探讨”,载《法律适用》2014年第8期。
[115]李红建、雷新勇:“人保与第三人物保的相互追偿及担保物权未设立的责任问题探讨”,载《法律适用》2014年第8期。
[116]江海、石冠彬:“论混合共同担保——兼评《物权法》第176条”,载《海南大学学报人文社会科学版》2012年第3期。作者并专门探讨以《物权法》第176条的规则修改《担保法》上共同保证人之间的求偿规则。参见石冠彬、江海:“论共同保证法律规则的重构——兼评《物权法》第176条”,载陈小君主编:《私法研究》(第16卷),法律出版社2014年版,第44页。
[117]薛军:“论《提供担保》义务的履行规则”,载《法学》2006年第4期。
[118]Study Group on a European Civil Code,Research Group on EC Private Law(Acquis Group),Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law:Draft Common Frame of Reference(DCFR),Full Edition,Volume 3.Munich:sellier.European Law Publishers GmbH,2009,p.2553.
[119]Study Group on a European Civil Code,Research Group on EC Private Law(Acquis Group),Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law:Draft Common Frame of Reference(DCFR),Full Edition,Volume 3.Munich:sellier.European Law Publishers GmbH,2009,pp.2555~2556.
[120]孙毅:“混合共同担保法律问题之思考”,载《月旦民商法》2009年第24期。
[121]《欧洲示范民法典草案》第4.7 -1:106条(多数保证人:内部追偿权)第1款规定:“保证人之间或保证人与物上保证人之间的追偿权,适用第3 -4:107条(连带债务人之间的追偿)的规定。”
[122]《欧洲示范民法典草案》第9 -7:109条(物上保证人的追偿权)规定:“担保债务已通过对担保人的财产实现担保物权得以清偿的,数个物上保证人之间或物上保证人与保证人之间的追偿权,以及担保人对债务人的追偿权,准用第4.7 - 2:113条(保证人履行保证义务之后的权利)、第4.7 -1:106条(多数担保人:内部追偿权)及第4.7 - 1:107条(多数担保人:对债务人的追偿权)的规定。”
[123]不过,也有学者从解释论的立场出发,认为共同保证人或共同抵押人之间存在内部求偿关系,保证人与物上保证人之间不存在内部求偿关系。参见崔建远:《物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》,清华大学出版社2011年版,第753~754页。
[124]程啸:“混合共同担保中担保人的追偿权与代位权——对《物权法》第176条的理解”,载《政治与法律》2014年第6期。
[125]许明月:“论现代担保市场法律规制的理念与模式”,载《中国法学》2013年第6期。