四、人保与物保并存时的责任分担机制

商事实践中，债权人总是尽可能地保障商事活动的安全顺畅，因此，多重担保渐成常态。[79]此际，共同担保规则的设计应当便利于担保权人行使权利，同时顾及担保人之间的利益平衡。根据《物权法》第176条的规定，如果债权人既有保证人又有物上保证人，如无例外约定，债权人既可以选择向保证人主张保证责任，也可以选择向物上保证人主张物上担保责任，被选定的担保人应该承担全部的担保责任。在司法解释起草过程中，争议的焦点主要在于，在主债务人届期不履行债务时，债权人选择权的行使是否应受到保证人承担保证责任方式的限制？债权人行使担保权使其债权得以满足之后，承担了担保责任的担保人是否可向其他担保人求偿？[80]

（一）保证方式在人保与物保并存时责任承担中的意义

我国《担保法》将保证方式区分为一般保证和连带责任保证，其中，一般保证人享有先诉抗辩权（或称检索抗辩权），担保权人非就主债务人的责任财产强制执行，不得向一般保证人主张保证债权。[81]在人保与第三人提供的物保并存的情形下，我国《物权法》第176条规定，在当事人之间没有特别约定时，担保权人有选择向保证人和物上保证人主张担保权利的自由。有学者认为，这一规则“非常粗略地忽视了一般保证下保证人的先诉抗辩权，违背了保证责任的补充性与独立性立法原理”，“应体现一般保证人的先诉抗辩权及担保债务的补充性”，[82]“若人的担保属于一般保证，且保证人行使先诉抗辩权，则其结果仍然是物的担保优先”，[83]并建议增加一般保证与物上保证并存时债权人同时主张保证责任和物上保证责任的前提条件，即“保证人承担一般保证责任的，债权人未先行向债务人请求实现债权，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，债权人不得同时要求就物的担保实现债权和要求保证人承担保证责任”。[84]

本文作者以为，债权人的选择权与保证人的先诉抗辩权是不同层次的两个问题。债权人选择权所欲解决的是，在人保与第三人提供的物保并存时，债权人向谁主张担保责任的问题，反映的是保证人与物上保证人之间的关系；而保证人的先诉抗辩权是出现于债权人向一般保证人主张保证责任时保证人行使其请求债权人先向主债务人主张权利的情形，反映的是保证人与主债务人之间的关系。保证债务仅对于主债务具有补充性，对物上保证并不存在所谓补充性，[85]因此，在债权人主张保证债权时，保证人仅得主张债权人先就主债务人的责任财产主张权利，而不得主张债权人先就第三人所提供的物上保证行使其担保物权。准此，在人保与第三人提供的物保并存时，规则的设计无须考虑保证人承担保证责任的方式，债权人的选择权与保证人的抗辩权之间不生抵牾。在第三人提供的一般保证和第三人提供的物保并存的情况之下，如无特别约定，债权人自得选择向保证人或物上保证人主张权利，当其向保证人主张保证债权时，先诉抗辩权并未抛弃或消灭的，保证人自得行使先诉抗辩权，要求债权人先就主债务人的责任财产主张权利。但此时仅构成主债务人的责任财产优先，并不构成物的担保优先。

但应注意的是，在第三人提供的一般保证和第三人提供的物保并存时，债权人选择权虽然不能对抗保证人的先诉抗辩权，但基于保证人行使先诉抗辩权对债权人权利实现的影响，债权人不得不先向没有先诉抗辩权的物上保证人主张权利。[86]但是，这并不足以使得人保与物保并存时的责任承担规则就此作出强行安排，干预当事人之间的行为自由。更何况，从我国各商业银行公布的示范借款担保合同文本来看，几无约定保证人承担一般保证责任的情形，此际，不考虑保证人承担保证责任的方式，不会造成对一般保证人权利保护的失衡。因此，在无相反安排的情况下，保证人与物上保证人对担保债务连带负责，债权人的选择权并不因保证方式之不同而受到限制。就此而言，《物权法》第176条对“人的担保”不加区分，不考虑一般保证的特殊情形，并无不妥。

（二）担保人之间的求偿权

在人保与第三人提供的物保并存的情形下，如被选定的担保人承担了担保责任，主债务消灭，其他担保法律关系也随之消灭，其他担保人的担保责任也就得以免除。[87]接下来的问题是，被选定的担保人承担了担保责任之后，其权利如何保护？被选定的担保人承担担保责任后，是否可以要求其他担保人来分担损失？这是目前最主要的争议焦点。

《担保法解释》第38条第1款明确规定了担保人之间的内部求偿关系，但是《物权法》第176条仅提及“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，并未承认担保人之间的求偿权。本文作者曾经撰文就担保人之间的求偿权进行论证，[88]但受到了部分学者的质疑，本文在此作统一的回应。

第一，反对的主要理由在于，认为承认担保人之间的求偿关系欠缺法理基础。[89]论者认为，“由于各担保人没有共同担保的意思表示，相互之间并非当然的共同担保关系，更不能将各自的担保责任因担保人的复数而简单推定为连带担保责任”，[90]不宜将并存的人保与物保看作是连带共同债务，[91]也不能依不真正连带责任理论来合理地解释保证人与物上保证人之间的求偿关系。[92]

本文作者认为，在论证担保人之间的求偿关系时，学者间多以连带债务或不真正连带债务为其理论基础。[93]人保和物保并存时，各担保人之间如无约定，在表面上看来确实不存在任何法律关系，但“为同一债务担保”的共同目标实际上已经使他们之间建立了联系。在解释上，债权人对于物上保证人所享有的是就担保物优先受偿的物上请求权，并不是债务履行请求权。由此，物上保证人对于债权人也就并不负有债务，自不会与保证人负同一债务，从而并无成立连带债务的可能。保证人与物上保证人之间并非连带债务人，亦非不真正连带债务人。但是，因为同一债务提供担保的事实而使各担保人与债权人之间构成担保之连带或竞合，[94]这也是债权人在主张担保权利时可以就保证人和物上保证人之间享有选择权的逻辑前提。这一“担保之连带”并无须当事人作出约定，也并不意味着各担保人之间构成相互担保或者反担保。在大多数国家，通说认为，数个从属保证人在不存在特别协议且为同一债务提供担保的情况下，一般要像连带债务人那样负担内部责任，[95]多数连带债务人之间的求偿规则也适用于多数保证人之间，因为所有保证人的处境是一样的。[96]多数保证人之间的内部求偿规则同样适用或类推适用于物上保证人。[97]《欧洲示范民法典草案》也因此而明定了保证人与物上保证人对于债权人的担保连带关系以及相互之间的求偿关系。[98]

在法理上，还有另外一个论证路径。满足了债权人权利主张请求的担保人，可以代位行使债权人对债务人的权利，包括该债务人为该债务所设定的担保权利。此即所谓担保人的代位权。[99]求偿权人在求偿范围内才代位承受债权人的权利，求偿权人对于其他担保人在求偿范围内，成立多数个别之债，求偿权人不得因其承受债权人的权利而对其他担保人主张全部给付请求权。

第二，反对的第二个理由在于，认为承认担保人之间的求偿关系有违当事人的真实意思。各自独立的担保人之本意在于承担全部担保责任，彼此之间并无连带负责及向其他担保人求偿的意思，硬性地令每位担保人连带负责，实际承担担保责任后再向其他担保人追偿，不符合意思自治的原则。[100]承认保证人与物上保证人之间的求偿关系“是以毫无理论根据侵犯其余担保人权益为前提的利益平衡，法律强行地在各个担保人为债权人提供担保时在担保人之间也设立了互相担保”。[101]担保人在提供担保时就明知其承担担保责任后对债务人的求偿权存在风险，令全体担保人共同分担这种风险并无根据。[102]

本文作者以为，在各自独立提供担保的情形之下，每个担保人根据各自的约定分别承担全部的担保责任，但在担保人得知还有其他担保人时，其真实意思又是什么？难道还是自己完全独自承担担保责任，别的担保人不承担担保责任吗？难道不是：“因为还存在其他担保人，我肯定不会承担全部的担保责任”？此时，承担担保人之间的求偿关系，让他们共同分担风险，并没有超出各担保人提供担保时的预期，因为每个担保人所承担的担保责任均小于其在提供担保时所意欲承担的担保责任。此际，又何来“侵犯其他担保人权益”一说？那是不是说只有其他担保人一点责任没有，把自己是否承担责任完全取决于债权人的选择，才是符合所有当事人的意愿？正如《欧洲示范民法典草案》的起草者所言，“‘一切’责任均由最先履行的保证人承担，而其他保证人并不负担任何责任，是专断的、不公正的。”[103]在债权人需要向担保人主张权利的时候，债务人的清偿能力实值怀疑，某一担保人承担了担保责任之后，在向债务人求偿之前，可能希望向其他担保人求偿，因为他们的财务状况可能比债务人更好一些。[104]债权人的自由选择和担保人之间的风险分担，是有内在关联性的制度构成要素，不可任意取舍。既然我国《物权法》允许债权人任意选择向保证人或物上保证人主张权利，又不规定担保人间可通过求偿权分担风险，是规则上的不协调。[105]基于保证人与物上保证人的平等地位，由二者合理分担风险才符合公平原则。[106]

在比较法上，各自独立的担保人之间是否存在“担保之连带”，各国的处理并不一致。[107]例如，在英国，各自独立的担保行为，各自独立承担担保责任。[108]在意大利，各自独立的保证人无意实现共同利益时，多数保证人的责任是可分的，然而，承担了责任的保证人可以代位行使债权人对其他保证人的权利。[109]有些国家无视缔约情形，推定各自独立的保证人之间承担连带责任，无论保证人是否共同行动，也无论他们是否知道其他保证人是否存在，均应适用连带责任的一般规则，[110]类似的推定也存在于法国、比利时和卢森堡等罗曼语系国家。[111]在《欧洲示范民法典草案》起草过程中，学者们大多认为，各个担保合同订立的场合或时间的差异，对担保人之间的内部关系的确定没有影响。实际上，所有担保人的处境是一样的：他们都是主债务履行的担保人，应当分担同样的风险。[112]该草案第4.7 - 1：105条（多数保证人：对债权人的连带责任）第（1）款因此规定“这一规定也适用数个保证人分别独立地提供担保的情形”。该条规定因第4.7 - 1：106条而适用于保证人与物上保证人之间，亦即：即使保证人与物上保证人分别独立地提供担保的，亦应对债权人连带负责，彼此之间也存在求偿关系。

第三，反对的第三个理由在于，认为担保人之间的求偿关系不能类推适用共同保证的相关规则。在共同保证的情形下，如各保证人之间没有约定保证份额，则各保证人之间存在连带关系，应担保权人的请求承担了保证责任的保证人，有权要求其他保证人清偿其应当承担的份额。[113]论者认为，人保与物保性质完全不同，两者之间不宜通约。物保将担保责任限定于特定物，意在“将债权人的追索止步于特定物，从而阻断在自身之外”。担保权人对保证人享有的是（保证）债权，对第三人享有的是担保物权，两者之间权利性质不同，而“在义务内容上，保证人是直接履行给付义务，物上保证人是协助债权人实现担保物权的义务”。[114]将两者等同起来，使保证人与物上保证人互负债务，“物保对物上保证人而言将失去屏障作用”，物保与人保就没有区别，物保就是人保。[115]更有论者指出：“这样的制度设计本身就是缺乏法学理论根据的，因为在多个保证人共存的情形下，如果没有额外约定，每个保证人各自都对全部债务承担保证责任，但仅凭各个保证人对同一债务的债务承担担保责任而推定保证人之间连带，从法律逻辑上显然是说不过去的。”并进而认为：“《担保法》第12条共同保证制度中当事人无约定则推定保证人内部连带关系、肯定追偿这两个与《物权法》第176条立法精神相冲突的法律规则从实质解释的立场出发，应当作失效的理解。”[116]

本文作者以为，就担保债权实现而言，人保与物保并无实质上的区别，保证人与物上保证人均系以自己的责任财产为债权提供担保，只不过前者提供一般担保，后者提供特别担保而已；债权人均是就担保人的责任财产主张权利，只不过就物上保证人的特定责任财产可以主张优先受偿而已，债权人向保证人主张保证债权，并非就保证人自身主张权利，满足债权的也只能是保证人责任财产的变价款。更何况，信贷实践中多以担保财产能足额清偿债务为前提，保证人与物上保证人的担保范围并无区别，所谓“物保对物上保证人而言将失去屏障作用”仅出现于物上保证人提供不足额担保而言，实无普遍价值。“在实现担保的功能上，物的担保与人的担保并不存在优劣之分，它们被认为是等效的。”[117]准此，在法律上对人保、物保并存时的担保人求偿关系未作规定的情况下，类推适用共同保证的相关规则并无障碍。在欧洲，大多数学者认为物上保证人和保证人应作同等对待。[118]在法国、英格兰、芬兰、比利时法上，物上保证人和保证人地位相当，应负担连带责任；在德国和西班牙法上，由于债务或权利内容不同，保证人和物上保证人之间在技术上不认为是连带债务人，但法院将其认定为不真正连带债务，也达到了同样的效果。[119]《欧洲示范民法典草案》第4.7 -1：105条（多数保证人：对债权人的连带责任）第（2）款明确规定，保证人与物上保证人并存时准用多数保证人时的规则。

人保、物保并存时的制度构成必须具有内部协调性，包括规则本身的协调性和相关制度之间的协调性，如与共同保证、共同抵押、连带债务等之间应保持协调。“这些制度中的一些规则可以相互援用。”[120]欧洲统一法上的发展无疑证明了这一点。《欧洲示范民法典草案》上就多数担保人之间的内外部关系作了一体处理，规定保证人之间、保证人与物上保证人之间的求偿关系的第4.7 - 1：106条[121]、规定物上保证人之间求偿关系的第9 - 7：109条[122]，与规定连带债务人之间求偿关系的第3 - 4：107条做到了体系上的一致。现在的关键是，是均承认担保人之间的求偿关系，还是均不承认担保人之间的求偿关系。[123]本文作者认为，在承认保证人与物上保证人的担保连带关系之下，为使体系贯通，相关规则更应与连带债务相一致，保证人与物上保证人之间的求偿关系自然迎刃而解。

综上，保证人与物上保证人之间法律地位平等，即双方应平等（绝非数量上平等）地承担责任。[124]如果不承认保证人和物上保证人之间的求偿权，则极易产生道德风险，担保权人与某一担保人恶意串通，使担保权人向其他担保人主张权利，从而使该担保人免于承担担保责任，这显然是违反制度设计初衷的。因而，应当承认物上保证人或保证人之间的求偿权。