第二节　不动产让与担保

第一项　让与担保之取得

让与担保之取得与其他权利同，可分为依法律行为与非依法律行为两种，后者如继承即然。惟让与担保依法律行为所取得者为常，故仅就此部分予以探讨，主要即为让与担保之设定问题。按让与担保系由让与担保设定人与担保权人，经由契约之订立而设定。该项契约系以约明为担保债权之清偿，由设定人将财产权移转于担保权人之意旨为其主要内容，以下就设定所涉及之当事人、担保债权、担保标的物与其他有关问题，分别予以探讨。

（一）当事人

让与担保设定契约之当事人，一方为标的物之提供人，学说上称为设定人，通常为债务人，但债务人以外之第三人亦可。该第三人与物上保证人之地位同，故于其代为清偿债务或因债权人实行让与担保而丧失标的物之财产权时，可类推适用第879条规定，行使承受权[19]。

设定契约之他方当事人为让与担保标的物财产权之取得人，通常为债权人，盖让与担保之设定乃在担保债权人之债权。惟标的物财产权之取得人亦得为第三人，例如在债权人、债务人及第三人三方合意下，债务人将不动产信托让与于第三人，于债务人不履行债务时，第三人自不动产价金中扣除债务人积欠债权人之债权额后，余额返还于债务人，债权人之债权于此范围内消灭是[20]。

（二）担保债权

让与担保系以担保债务之清偿为目的，故让与担保之设定亦须有担保债权。担保债权固以金钱债权或已存在之债权为常，但非以此为限，就将来之债权、非金钱债权亦足当之。且在理论上言，就将来变动中之不特定之债权，亦得为担保债权而设定有类于最高限额抵押权之让与担保[21]。又依让与担保之从属性，则于让与担保设定后，倘担保债权成立之法律行为归于无效、担保债权未发生或其他不存在时，让与担保应归于无效[22]。是设定人自得依其所有权请求返还标的物与涂销登记[23]。

（三）标的物

不动产所有权、其他不动产物权具有让与性者，例如地上权、典权均得为让与担保之标的物，但以所有权为常而已。让与担保系以担保债务之清偿为目的，且须将标的物权利移转于担保权人，故其标的物须以具有让与性之财产权始足当之。

（四）设定行为

让与担保以法律行为取得者，须由当事人以设定行为成立之。此项设定行为通常系由设定人即标的物所有人，与担保权人订立让与担保契约。让与担保契约应系约明为担保债务之清偿（前述之担保债权、最高限额让与担保之最高限额等），并依第758条规定为之[24]。详言之，让与担保为习惯法形成之物权，不动产让与担保自得办理登记（土登4Ⅰ⑨），亦即为标的物不动产之所有权栘转登记，登记原因注明为“让与担保”或其他相当意旨之文句，此不但足以表彰让与担保之实质，更不致以其所有权让与系属通谋意思表示而无效。