三、有效性与法律构造

让与担保是否有效于发展过程中，曾有不同争议，例如：1.让与担保系通谋虚伪意思表示，依第87条第1项规定应属无效[9]。按当事人就让与担保之约定，乃出于真正之效果意思而为表示，与通谋虚伪意思表示，双方当事人间故意为不符真意之表示，欠缺效果意思者不同，故让与担保非通谋虚伪意思表示[10]。2.让与担保标的物之所有权已移转于担保权人，担保标的物无论动产与否通常均依订立租赁契约等方式，使设定人仍得继续占有标的物，此显系以迂回手段，达到法律所欲禁止之行为（885，修正前873Ⅱ、893Ⅱ），自属脱法行为[11]，故属无效。惟动产质权之设定不得以占有改定为之，乃为贯彻质权之留置效力担保作用，而让与担保之担保作用非在留置效力，而系在取得标的物之受偿权，故第885条第2项之禁止规定与动产让与担保无关，不生脱法行为之问题。其次，让与担保标的物之所有权虽已移转于担保权人，然于债务人不履行债务时，担保权人仍有清算义务，此与第873条之一、第893条第2项规定意旨相符[12]，自非脱法行为。3.让与担保非法律所规定之担保物权，其设定违反物权法定主义（757），应属无效。惟让与担保原有之基本法律构造乃标的物财产权之移转加上信托行为的债之关系。故非创设法律所无之担保物权，况民法已许习惯形成新物权，自无违反物权法定主义可言[13]。

让与担保之有效与否，与其法律构造有关，实务一向认为让与担保系当事人为达到担保债务清偿之经济目的，依信托约款（让与担保契约），将标的物之财产权移转于债权人之非典型担保。故其基本构造系信托行为的债之关系加上财产权（例如所有权）之移转，为非典型担保之一种[14]，并非创设①法律所无之担保物权，以避免违反物权法定主义。然民法已许习惯法形成新物权（757），而让与担保不但为社会所需要及习用[15]，且法院亦承认其效力及担保功能，足认有此项习惯存在，而其内容有担保物权法之原则、法理可资遵循，尚属明确合理，又未破坏物权之体系，无违物权法定主义存立之旨趣，且不动产让与担保得以登记公示之（土登4Ⅰ⑨参照），动产让与担保以占有公示之，债权让与担保之公示方法，国际流行之控制，应可援用，让与担保能依一定公示方法予以公示，于社会具有促进担保物价值极大化、融资工具多样化及灵活化之实益，故让与担保应系习惯法所生之非典型担保物权。要言之，让与担保移转担保物所有权于担保权人，系以担保债权为目的，担保人（设定人）仍占有担保物，于债务清偿后，具有返还请求权，而不能清偿债务时，担保权人负有清算义务[16]，故在具体个案之处理上，除应斟酌担保权人之所有人地位外，并应妥适反映担保债权之经济目的，于性质许可范围内，类推适用抵押权规定[17]，以维当事人与其他利害关系人间权利义务关系之公平。准此，让与担保亦具有：1.从属性，于担保债权不存在、让与或消灭时，让与担保亦无效、移转或消灭；2.不可分性；3.物上代位性[18]。本文原采所有权构造说及基此所述之见解均应变更。