第五节　回避、保全和先予执行

36.申请审判人员回避的情形有哪些？

答：当事人有权在符合法定事由的情况下采用口头或书面形式申请审判人员予以回避。我国《民事诉讼法》第四十四条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十三条和第四十四条还做了更细化的规定，其中，第四十三条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避：（一）是本案当事人或者当事人近亲属的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（四）是本案诉讼代理人近亲属的；（五）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；（六）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。”第四十四条规定：“审判人员有下列情形之一的，当事人有权申请其回避：（一）接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的；（二）索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的；（三）违反规定会见本案当事人、诉讼代理人的；（四）为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的；（五）向本案当事人及其受托人借用款物的；（六）有其他不正当行为，可能影响公正审理的。”总之，当事人发现审判人员符合法定回避事由而不自行回避时，可以申请其回避，以保证审判活动的公平、公正及合法性。

37.毫无理由的情况下可以申请回避吗？

答：回避制度制度是为了保障司法审判的公正与维护当事人的程序及实体权益而设定的，申请相关人员进行回避是法律赋予当事人的一项法定诉讼权利，但是为了防止当事人滥用诉讼权利，导致影响司法程序的正常进行，法律也对当事人提出回避申请进行了相应的限制，就是当事人申请回避必须具有合理的理由，才能获得法庭的支持。我国《民事诉讼法》第四十五条第一款规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”因此，当事人在提出回避申请时，应当附带说明法定的、可能影响审判结果的理由，不能滥用自己的诉讼权利，无端进行怀疑，毫无理由提出回避申请，干扰正常的司法程序进行。

38.一方不服回避决议提起复议的，被申请人有必要停止工作吗？

答：在现实的司法审判过程中，对于当事人提出的回避申请，人民法院应当在三日内给予答复。但是常常会出现，当事人出于怀疑或者是法院审核不当，而引起的申请人不服决议。那么在这种情况下，法律赋予了当事人复议的权利，我国《民事诉讼法》第四十七条明确规定：“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。”对于申请人提出的复议申请，人民法院应当认真重新核查，保障申请人的根本权益和司法审判的公正进行。但是，由于复议申请提交前，法院对于申请人提出的回避申请已经予以调查核实，并如实作出了答复，所以即便当事人仍不信服，为避免不必要的人力资源浪费，被申请人仍可继续进行工作，来保证案件的进程与期限，因此，在复议期间，被申请人员是不必停止工作的。

39.被保全人是否有权使用被保全的财产？

答：我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十五条规定：“由人民法院指定被保全人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被保全人继续使用；由人民法院保管或者委托他人、申请保全人保管的财产，人民法院和其他保管人不得使用。”由此可见，如果是由人民法院指定被保全人保管的财产，在一定条件下，即在使用不太影响该财产价值时，被采取保全措施的财产还可以继续使用。但如果是由人民法院保管或委托他人、申请保全人保管的财产，人民法院和其他保管人是不能使用的。

40.到期债权可以被保全吗？

答：根据我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十九条的规定，债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。

41.申请诉前保全有必要提供担保吗？

答：诉前保全可以避免利害关系人遭受难以弥补的损害，对于保障利害关系人的利益有重要意义。诉前保全可以由法院依职权启动，也可以由利害关系人申请启动。在法院依职权启动中，法院可以责令申请人提供担保，并非“应当”。那么，由利害关系人申请采取诉前保全措施的，必须提供担保吗？我国《民事诉讼法》第一百零一条第一款规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”根据以上规定可见，申请诉前保全必须提供担保。否则，法院会裁定驳回申请。

42.申请人应在人民法院采取保全措施后的多长时间内提起诉讼或申请仲裁？

答：我国《民事诉讼法》第一百零一条第一款规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”人民法院采取保全措施后，若申请人迟迟不提起诉讼或仲裁，长时间的诉前保全不仅会浪费人力、物力，还会损害被申请人的利益，为其带来不必要的麻烦。因此，该法第一百零一条第三款明确规定：“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”由此可见，申请采取保全措施后，应在30日内提起诉讼或申请仲裁。例如，3月31日人民法院采取保全措施，期间开始的日期不计算在期间内，31日不算，在4月1日到4月30日内，申请人应当提起诉讼或仲裁。

43.人民法院裁定先予执行的应符合哪些条件？

答：人民法院在终结判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，会裁定义务人预先履行将来生效判决中所确定义务，这种措施就是先予执行。先予执行对于解决申请人的紧急需要有重要作用，只有符合法定条件，才能够申请先予执行。我国《民事诉讼法》第一百零七条规定：“人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。”

44.需要先予执行的情况紧急具体包括什么？

答：根据我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十条的规定，《民事诉讼法》第一百零六条第三项规定的需要先予执行的情况紧急包括：（一）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（二）需要立即制止某项行为的；（三）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；（四）需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；（五）不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。