第一章 反垄断法豁免制度基本原理

第一节 垄断双重特性与反垄断法豁免制度的提出

一、垄断与竞争的关系

市场经济是充满竞争的经济。人们经过观察，总结得出竞争是市场经济的重大特征。竞争一般是指两个及两个以上的主体为了获得某种东西而进行的争夺。理想的市场状态是充满竞争的市场，然而，市场的现实状态并非如此。市场是市场经济中资源优化配置的手段，受到各竞争主体能力的不同，现实的市场会因为各不同主体的竞争，逐步出现垄断现象，从而有损市场效率，扭曲市场的支配作用。所以在一定程度上可以说，垄断不是市场经济的目标。真正的市场经济是充满竞争的经济，因为垄断现象会降低市场效率、损害消费者的福利，所以各个国家都在不同时期推出反垄断规则，以限制垄断行为的过度化。然而，情况并不那么美好，如同自由竞争一样，垄断与市场经济如影随形。这与市场经济是竞争经济相关，在遵循“大鱼吃小鱼、小鱼吃虾米”的市场法则之下，自由竞争势必造成垄断。正如有的学者所言，竞争是市场经济的永恒主题，没有了竞争也就没有了市场经济的根基。而竞争的孪生兄弟便是垄断。竞争和垄断是一对始终存在于市场经济中的矛盾体。它们既此消彼长又相辅相成。在现实世界中不存在完全竞争的市场，也不存在完全垄断的市场。①

二、垄断及其利弊

在不同语境之下，人们对于其认识并不相同。从中国词源意义上来看，汉语中关于“垄断”一词的表述，最早来源于《孟子》:“必求垄断而登之，以左右望而网市利。”这里的垄断反映的是古代一种商业现象，即售卖者站在田埂之上，左右叫卖东西，从而获取利益。虽然其本意与现代意义上的垄断差异较大，但是也反映出一些垄断的意蕴，因为田埂较一般平地较高，站在其上可以说是具有一定的买卖优势。所以，孟子所描述的这一垄断，被解释为站在市集的高地上操纵贸易。当然，这与现代意义上的垄断含义相去甚远。现代垄断是随着资本主义所确立的自由竞争的市场经济发展而出现的市场现象。现代资本主义市场经济下的垄断，更多地被经济学界进行了界定，在经济学上，垄断是指在生产集中和资本集中高度发展的基础上，所产生的与自由竞争相对立的，少数大企业为了获得高额利润通过相互间合谋、滥用市场支配地位或者联合等方式，对一个或几个部门商品的生产、销售及价格进行操控的经济现象。随着法律成为国家治理的重要工具，以美国的《谢尔曼法》为起点，人们开始探寻通过法律来规制垄断行为和现象的历史进程。在反垄断法语境上，垄断被表达为排除、限制竞争以及可能排除、限制竞争的商业地位和违反反垄断法所实施的垄断行为。

垄断在反垄断法语境下，其多表现为一种经济垄断。经济垄断具有一定的危害性，这种危害主要表现为减损经济效率、拉高全社会经济成本；削弱市场自身调控能力；致使市场难以有效配置资源；加剧社会财富和收入的分配不公以及削弱竞争活力和市场效率，破坏人类进步的节奏与竞争机制。① 所以，经济垄断成为反垄断法规制的重点。但是，人们囿于当时的社会经济发展情况，认识总是有限的，当人们处在亚当·斯密时代，人们很难预见到规模经济的强大作用，更难意识到会存在知识产权这类垄断形式的存在。所以，随着经济社会的不断发展，人们对垄断的认识更加全面，在肯定垄断的弊端之后，人们对于垄断的积极一面逐步进行了肯定。

在古典自由主义者的眼里，垄断是有的，并且总是有害于市场自由竞争的。然而，随着经济和社会的发展，人们的认识总是在不断提高，在反垄断法深化和实施过程中，垄断可能产生的积极作用也逐步显现，并得到学者和立法者的重视。竞争机制也具有局限性，一般而言，自由竞争是市场经济的本质表现，会促进经济效率的提高，进而助于消费者福利的更大化。但是，也有一些经济学者提出不同的看法，有的学者认为，在市场经济中反对垄断、强调自由竞争是正确的。但是，我们在享受竞争带来的福利和乐趣时，我们不应忽视过度强化的市场竞争也有可能导致社会福利的减少和经济效率低化。② 或会出现“过度竞争”的情况。关于“过度竞争”，日本学者小宫隆太郎解释道：“是指这样一种状态：在集中度低的产业中，尽管许多企业的利润率很低或陷入赤字状态，但生产要素 (主要指劳动力)和企业却不能顺利地从该产业中退出，使低的或负的利润率长期持续。”我国有学者指出：“所谓过度竞争，是指由于竞争过程内生或外部因素的作用，主要发生非集中型或较高固定成本的寡头垄断市场结构等退出壁垒较高的纯粹产业中的企业数量过多、产业过度供给和过剩生产能力现象严重，产业内的企业为维持生存，不得不竭尽一切竞争手段将产品价格降低到接近或低于平均成本的水平，使整个产业中的企业和劳动等潜在可流动资源陷入只能获得远低于社会平均回报和工资水平窘境而又不能顺利从该产业退出的非均衡状况。”①

在反垄断法理论和实践深化过程中，学者和立法者们慢慢发现，垄断也能产生很多积极作用，有的时候竞争不一定与经济效率成正比，反而，垄断在有些领域会造就更高的经济效率。市场经济不能仅以追求自由竞争为目标，还应考虑应有的经济效率的维持和社会公共利益的维护。在此认识基础上，各国在对垄断行为进行规制的同时，开始摒弃以前粗放式的、对所有垄断采取否定态度规制模式，转而通过细化和区别对待垄断现象，来针对性地确定垄断政策和规制垄断行为，这时，有人提出了垄断应当被分为非法垄断与合法垄断。非法垄断被认为是具有社会危害性，应受到反垄断法禁止的垄断。合法垄断是符合反垄断法的要求，虽然形式符合垄断的一般要件，但是在反垄断法中明确被规定，经有关反垄断主管机构许可而豁免的垄断。② 具体来说即这些垄断现象既有可能带来限制竞争效果，降低经济效率的结果，又能带来增进社会福利的结果。当该行为的正面效果大于负面效果时，我们认为它们应当符合合法垄断的条件。这类垄断形式主要表现为部分垄断有助推动企业做大做强 (中小企业联合)的垄断协议，有助于保护创新者的智力成果 (知识产权垄断)，有助于提高产品的国际竞争力 (对外贸易卡特尔)外贸联合，或是降低运行成本、提高产业效益的自然垄断等。

三、豁免制度是反垄断法规制与反垄断法豁免制度的协调的产物

反垄断法是竞争法，其立法目的主要是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。其理应以维护竞争政策的优先地位为己任，然而，市场经济体制下，竞争政策这种被优先维护性并非是一成不变的，不是绝对的和无条件的。由于自由竞争的市场本质具有天然的缺陷和市场失灵屡有发生的现实情况的存在，竞争政策也容易与产业政策相冲突。而产业政策需要有规模经济的支撑，规模经济是一种体量相对较大的经济状态，其不是从来就有的，其也经历从无到有、从小到大的竞争才达到的。规模经济易产生垄断已得到了经济学家的承认。早在19世纪末，著名经济学家、“新古典学派”和“剑桥学派”的创始人马歇尔在观察工业大生产后就坦言，机器的使用带来的生产规模扩大既可以使单位成本降低，提高生产效率，但同时有可能导致垄断。规模经济提高了经营者的规模和效益水平。在充分竞争的市场上，具有市场支配地位的经营者往往是实现了规模经济的经营者，之所以要实现规模经济，很多经营者的内心希望便是使得企业生产、销售规模扩大，市场占有率提高，甚至取得所在行业的支配地位。这种初心及行为过程和结果必然导致垄断的情形发生。进而增加进入壁垒，滥用市场支配地位等垄断行为开始出现。这样，规模经济便与垄断经济的矛盾开始产生。当然这种矛盾不是永远无解的，而是对立统一的，其对立性表现为规模经济易导致垄断，降低经济效率；但是，因规模经济所带来的经济效率的提高和国家经济整体实力的提升的价值不可被忽视。

那么，面临这两难的境地，竞争政策应如何应对是值得进一步深入思考的问题。面对如此困境，有学者提出，反垄断法在体现和维护竞争政策的同时，应对兼容产业政策的合理要求，并为协调二者之间的矛盾，实现协调二者的关系作出贡献。本质上讲，反垄断法协调竞争政策与产业政策的冲突，就是要进行一定程度的妥协，既对自由竞争至上理念做一定的修正，在坚持竞争政策的同时，应当为产业发展和规模经济的成长设置合理的空间和制度可能。这样做并不表明反垄断法对自己基本目标和基本任务的放弃与背叛，而是与自己的本质目标——提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益相一致的。

作为竞争法的反垄断法，其在制度设计时不但要做到维护竞争秩序，又要兼顾其他社会公共利益和一国之产业政策，面对显得有矛盾的价值追求，反垄断法豁免制度应运而生该制度使得对产业政策与反垄断目标兼容在一国的竞争制度之中，使得竞争政策与产业政策相协调。① 这种做法逐步扩展到各主要国家的竞争政策之中，事实上，很多国家正是通过扩大或收缩反垄断法豁免的条件、领域和对象来进行产业整合的。例如，在具有反垄断历史最为长久的美国，受到凯恩斯国家干预理论的影响，一大批自然垄断部门、社会公共产品部门和适合由国家统一管制的重要行业，被美国这个将自由竞争奉为圭臬的国家设立独立行政管制机构来管制，并将它们纷纷排除适用于反垄断法。而从20世纪70年代开始，随着新自由主义经济学重新占据主导地位的影响，加上凯恩斯主义影响下的不适当管制所造成的经济低效，美国政府又对于反垄断法豁免对象和范围进行了限缩，从而灵活地处理了不同时期国家的发展战略与反垄断政策的协调。

由此可见，反垄断豁免制度并非是对反垄断法律制度的否定，若说反垄断法重在维持竞争秩序，而反垄断法豁免则是兼顾了多种价值追求的弹性制度。其肯定了市场竞争必然会产生垄断的客观规律，对于垄断的积极作用进行了适当吸收，对于如何跟产业政策和规模经济的协调做出了适时回应。可以说，反垄断法豁免制度已经成为一国反垄断法律制度和反垄断法实践中，灵活处理各种利益需求、兼容不同价值追求的反垄断法中的弹性制度设计。

背景资料：

美国政府对企业并购的规制日趋宽松。一大批超级企业在政府的默许和鼓励下不断涌现。1997年年底，波音公司以133亿美元兼并了整个麦道公司：1998年，美国电信业的世界通信和微波通信合并，合并企业的资产超过了370亿美元：美国旅行者集团和花旗银行合并，合并金额750亿美元以上；德国戴姆勒——奔驰公司对美国克莱斯勒公司进行收购，股权金额高达400亿美元：1999年埃克森石油公司以810亿美元收购美孚石油公司：2000年年初，美国在线1600亿美元收购时代华纳公司。

① 阮赞林主编：《反垄断法：原理·图解·案例·司考》，中国民主法制出版社2015年版，第11—12页。

① 阮赞林主编：《反垄断法：原理·图解·案例·司考》，中国民主法制出版社2015年版，第13页。

② 刘桂清：《反垄断法中的产业政策与竞争政策》，北京大学出版社2010年版，第45页。

① 参见曹建海：《过度竞争论》，中国人民大学出版社2000年版，第54—56页。

② 阮赞林主编：《反垄断法：原理·图解·案例·司考》，中国民主法制出版社2015年版，第11页。

① 刘桂清：《反垄断法如何兼容产业政策——适用除外与适用豁免制度的政策协调机制分析》, 《学习论坛》2010年第3期，第145页。