前言

反垄断法一直以来被称为“经济宪法”或“自由企业的大宪章”，这是一部为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展而制定的法律。而反垄断法的豁免制度是与反垄断法的适用范围相紧密联系的基本理论问题。《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)已于2007年8月30日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上通过，并于2008年8月1日起施行。回首这十多年，我国反垄断执法、司法部门在这一过程中形成了有效合力，无论是在执法还是在反垄断法宣传上，都取得了长足进步，成绩有目共睹。然而，中国反垄断法并不是完美无缺的，其还有一些问题值得去进一步思考和完善。2020年1月2日起，国家市场监督管理总局就《反垄断法》修订草案公开征求意见。

反垄断法是经济法律制度的核心，其在反垄断、维护竞争秩序，保护消费者合法权益与社会公共利益等方面发挥着重要作用。反垄断法豁免制度是反垄断法的重要组成部分，是在确定反垄断法适用范围时应当先行研究和考虑的一个基本理论问题。反垄断法豁免制度，是指国家出于对公共利益的保护、国家产业政策的需要和其他特殊目的的考虑，对符合垄断形式要件的反竞争行为或行业“网开一面”，免于对其追究责任。一般表现为对特定行业、特定行为和特定组织、个人免于追究反垄断责任的制度。它是基于垄断存在双重作用而合理存在的，并已经在各主要的反垄断国家的立法中得到规定。面对我国反垄断法豁免制度的不成熟和国外反垄断法的丰富经验，总结发现我国反垄断法豁免制度的不足，借鉴国外反垄断法豁免制度的经验，成为研究并完善中国反垄断法豁免制度的一条可取之路。研究反垄断法豁免制度尚具有一定的理论意义和现实价值。

理论上，反垄断法的豁免制度是反垄断法的一个基本制度。一方面，它是对反垄断法基本制度的修正。因为竞争超过一定的限度，则可能会导致市场的非效率和恶性的市场竞争；另一方面，它有助于国家整体经济的发展，因为并非所有的领域都可以展开市场竞争，如自然垄断行业和一些涉及国家安全的领域就不能对市场开放。豁免是指排除适用反垄断法的情形。从一般意义上说，反垄断法上的豁免制度是指对于在形式上符合反垄断法禁止规定的行为，因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除出去。豁免又可以译为exemp-tion，这只是翻译方法的不同。豁免制度通常是利益衡量的结果，即从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益对比，在“利大于弊”时将其排除适用反垄断法的禁止规定。豁免的法律后果是，一旦限制竞争行为符合豁免条件而适用豁免规定时，不发生反垄断法上的法律责任。从理论层面上来看，反垄断法豁免制度是反垄断法整个理论体系中不可或缺的重要组成部分；是反垄断法中不可缺少的重要补充。其与一般意义上反垄断法规制相互配合、相互补充，共同组成了反垄断法的完整理论体系。

实践中，垄断在经济生活中从来都是一把“双刃剑”，不可否认其对经济的发展有消极被动的一面，但它对经济的发展、科技的普及等的积极推动性同样不可忽视。因为造成市场垄断的总是大企业，它的大规模生产、科研与生产结合等都能降低产品单位成本，促进生产和科学技术的进步，于社会是有利的。况且，企业由于成功的经营策略和科技进步而取得的垄断地位，本身是无可厚非的，有关的实践经验和研究表明，企业的垄断对生活福利的损失小到可以忽略不计，并且垄断并不必然排斥竞争，甚至在某些成本高昂、市场回报低的产业中，由于垄断形成规模效益，更利于提高行业的经济发展水平。为实现经济效益最大化和社会公共利益，不得不容忍较小价值的牺牲，而对更高价值层面的目标做出让步。反垄断法豁免制度，以法律的形式表现出对一定情况下的垄断的容忍，此时对有效竞争的追求让位于社会整体经济发展的需要，而有效竞争的价值也就让位于社会整体经济利益的价值，这也是与反垄断法的根本价值相呼应的。立法的发展呼吁着实践操作的规范和进步，对于反垄断法的实施而言，适用范围的确立成为首先考虑的问题。对我国已经颁布实施的《反垄断法》而言，亦存在上文所述确定其适用范围问题，否则独法难行。在考虑反垄断法适用范围时，哪些情形属于反垄断法应该豁免的情形便成为一个必须明确解释和认识的问题。

基于上述分析，对反垄断法豁免制度的研究，首先可以完善我国反垄断法法典所规定的反垄断法豁免制度；其次，有助于保护我国的国家安全和经济利益，使应该得到豁免的行业和行为得到豁免，从而方便它们做大做强，实现经济的规模效益；再次，对反垄断法豁免制度的研究有助于完善我国反垄断法豁免制度的理论体系，不再仅仅将研究重点置之于豁免事由上，而将对反垄断豁免权滥用的规制也应纳入反垄断法豁免制度研究范围。同时还有利于使我国《反垄断法》与时俱进，促进法典本身的稳定性与灵活性相协调。

目前关于反垄断法豁免制度的国内外研究的成果数量不少。国内研究相关知识产权滥用的反垄断法规制的学者较多，主要代表作有：齐虹丽的《例外与豁免：中国 <反垄断法>适用除外之观察》，李俭、施君的《谈谈反垄断的豁免制度及其必要性》，祁若冰的《论反垄断法豁免制度》，张道庆的《论反垄断法适用除外制度的理论基础》，丁风楚、张玉军的《论合法垄断——反垄断法的适用例外制度研究》，金瑞琴的《论我国的反垄断法豁免制度》，张忠言、张巍的《反垄断法适用除外制度若干问题研究》，郑鹏程的《反垄断法适用除外制度微探》，戚莹的《反垄断法适用除外制度研究》，许光耀、张军海的《合法垄断刍议》，等等。

国内相关著述在论及有关反垄断豁免的问题时，主要在其文中探讨了以下几个问题：

首先，反垄断法豁免的概念分析。有学者认为适用除外应当与豁免区别解释。适用除外是指对特定经济领域不适用反垄断法，将其除外于反垄断法的适用范围。该领域即使表面上符合垄断行为的构成要件也不受反垄断法的调整。而豁免则是有“网开一面”的意思，即对于违反反垄断法的行为，由于其符合反垄断法本身规定的免责条件，因而反垄断法对其不予禁止。也有学者认为，适用除外可以包含“适用豁免”与“适用例外”这两种情况。这里的例外是指行为是因本身的特殊性而作为反垄断法的例外，不为反垄断法所规制，故对此加以适用除外；而豁免是指行为本身直接违反了反垄断法的具体规定，但是基于某一特殊政策的原因，构成违法阻却，从而将其从反垄断法的规制范围内豁免出来。

其次，大多相关论文皆论及了反垄断法豁免制度存在的合理性问题。世界各国在反垄断立法中都将适用除外作为其重要组成部分加以规定，是有一定理由的。笔者认为，以下这三点应当是反垄断法中设立适用除外制度的主要理由：第一，竞争与垄断均具有双重性。(1)竞争是具有双重性的。众所周知，竞争具有使社会资源得到有效配置，提高劳动生产率，满足社会需求以及为消费者提供物美价廉的商品或服务等优点。所以我们需要设立反垄断法、反不正当竞争法等来保护公平的竞争。但并不是所有的竞争都是有效率的、值得保护的。因为竞争有时也会表现出消极的一面。过度的竞争会造成社会资源的浪费，竞争企业为了降低成本获取最大利润，可能会以牺牲产品的质量为代价，为了战胜对手可能会利用不正当的竞争手段，致使道德沦丧，过分的竞争还可能使消费者在商品的选择上花费太多精力，增大交易成本，造成浪费。所以竞争是有双重性的。(2)与竞争一样，垄断也是具有双重性的。垄断会造成市场供求关系的扭曲，造成资源配置效益和分配效益低下。同时，由于缺乏竞争的压力，垄断者就没有改进技术和提高产品或服务质量的动力，这往往又会降低生产效益，并最终损害消费者的利益。然而，垄断也是能够给经济带来积极影响的。这主要体现在垄断所带来的规模效益上。规模效益反映了社会的进步，其存在是市场优胜劣汰的必然结果，它也在一定程度上反映了现代社会化大规模生产的需要，是生产力发展到一定阶段的产物。所以垄断也是具有两重性的。第二，是公平与效率的考量。无效的竞争不应受到保护，而有效的垄断应当给予认可。而适用豁免制度则是保护有效垄断的制度。第三，是社会整体利益的考虑。适用豁免制度允许在某些行业或领域中保持不同程度的垄断，有利于维护国家的经济安全和稳定，也有利于维护宏观经济秩序、增强本国经济的竞争力。

再次，对豁免制度一般法律豁免形式进行了研究。大多数学者认为，反垄断法的豁免一般应包括国家垄断、自然垄断、知识产权和特定的联合行为 (例如我国经营者集中地豁免规定)。

再其次，相关文献介绍了反垄断法豁免制度的适用原则。反垄断法的适用原则有两个：本身违法原则、合理原则，豁免制度的适用原则只有一个：即合理原则。

最后，多数文献皆论及了我国反垄断法所规定的豁免事由。一般认为，我国《反垄断法》的第七条关于特定行业的豁免，第十五条关于垄断协议的豁免，第二十八条关于经营者集中地豁免，第五十五条关于知识产权的豁免；第五十六条关于农业生产者及农村经济组织的联合或协同行为的豁免，是我国《反垄断法》中有关反垄断豁免事项的具体规定。

还有，相关豁免制度的研究开始侧重于对专门豁免事项的深入研究和探讨。该方面的代表论文主要有：张江莉的《论反垄断对政府行为的豁免》，金福海、李地的《论合法垄断行业的监控与监管》，蒋辉宇的《论合作社被豁免适用反垄断法的法学理论基础》，晋入勤的《论企业结合反垄断法豁免》，郑鹏程、张重实的《论我国自然垄断行业的垄断特征与法律规制》，崔秀花的《论我国自然垄断行业的消费者权益保护问题》。

近些年来，关于反垄断法豁免制度的研究有了新的进展和观点。张晨颖的《反垄断法的适用与豁免——兼论我国烟草专卖制度的存与废》对烟草行业是否被反垄断法豁免以及如何完善该制度做了讨论。刘桂清的《反垄断法如何兼容产业政策——适用除外与适用豁免制度的政策协调机制分析》认为豁免制度是协调竞争政策与产业政策冲突、实现竞争政策对产业政策合理兼容的基本制度途径。适用除外是竞争政策对产业政策的无条件让步，在现代社会下，这种方式日渐式微；相反，适用豁免是对产业政策的有条件兼容，是各国法律常用的实现竞争政策与产业政策协调发展的基本方式。焦海涛的《环境保护与反垄断法绿色豁免制度》认为企业间环境协议是实现特定环境目标的有效手段，但也存在限制竞争的风险。反垄断法规制企业间环境协议，必须协调好环境目标与竞争目标的冲突。提出反垄断法的实施应当整合环境保护的需求。一方面需要对满足特定条件的环境协议排除禁止性规定的适用；另一方面要利用豁免规则，将环境收益纳入效率抗辩的范围之内。焦海涛的《社会政策目标的反垄断法豁免标准》提出反垄断法的实施面临多种利益冲突，包括经济目标与社会目标的冲突。现代反垄断法在追求经济效率的同时，也应兼顾环境保护和文化多样性保护等社会政策目标。郭少毅的《试论我国反垄断豁免程序设计的基本原则及意义》认为垄断协议豁免程序直接关系到豁免制度功能的发挥乃至整个反垄断法的效力。直接适用制与事先审查制作为豁免程序的两个模式，各有利弊。指出中国在垄断协议豁免程序的具体规定上尚属空白。并就对我国反垄断法豁免程序设计的重要意义和基本原则进行阐述。陈敏的《我国保险业反垄断法豁免制度建设研究》回顾了保险业适用反垄断豁免的经济和法学依据出发，讨论了欧美等立法区保险业豁免制度的特征和发展趋势，结合我国实际提出了建立保险业反垄断豁免制度的模式选择和政策建议。陶启智的《政府干预与<反垄断法>的豁免制度——基于钢铁行业兼并重组规划的实证分析》，运用定量的方法采用金融学的事件研究法分析我国2006年至2014年钢铁企业的兼并绩效表明，在经济形势极度恶化时国有企业的绩效优于民营企业，而在经济形势恶化而非极其恶化时以及其他时段民营企业绩效更佳，因此长时间豁免在政府干预下形成的卡特尔①弊大于利。从权衡利弊的角度，认为应当完善我国《反垄断法》所规定的不景气卡特尔豁免制度。张慧瑶、李长健的《中国 <反垄断法>中农业豁免的局限性和出路分析》重点分析了我国反垄断法中关于农业豁免制度的存在问题，结合农业应受豁免的原理，提出应进一步扩大农业豁免主体范围，将以家庭农场、农业龙头企业和农民合作社为主的新型农业经营主体也纳入其中，限定《反垄断法》农业豁免的农产品为不包括经过初级加工的农产品，规范审查《反垄断法》中农业豁免行为，继而稳定农产品市场的发展，为乡村振兴战略保驾护航。焦海涛的《文化多样性保护与反垄断法文化豁免制度》认为保护文化多样性的价值追求应当融入反垄断法的制定与实施中，提出反垄断法对文化多样性的保护应以个案分析为基础，宜采酌定豁免模式。

借鉴国外经验往往会对完善自身制度的缺陷具有较大的借鉴意义和参考价值。我国反垄断法产生较晚，国外特别是市场经济更为成熟的发达国家的反垄断法立法和实践经验尤为值得我们研究与参考。反垄断法豁免制度具有平衡产业政策与竞争政策的重要价值，国外竞争法律制度较为成熟的国家都较为重视反垄断法豁免制度的价值和运用。

美国是普通法系国家，没有专门制定单一的专门的反垄断法典，其豁免制度的规定主要体现在特别法与判例法中，比较零乱。其反垄断法基本体系框架是由《谢尔曼反托拉斯法》(可以简称为“谢尔曼法”)、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》这三部基本法律，以及与此类法律相关联、相配套的特别法律规定和反托拉斯判例构成。美国反垄断法适用豁免主要是行业豁免，或称部门豁免。美国反垄断法对某些特殊行业部门或特殊行为规定了反垄断的豁免，其中主要包括请愿行为、州政府行为、劳工工会、知识产权、体育运动等。

英国反垄断适用豁免制度的规定主要集中于竞争法中所规定的对反竞争协议的豁免。与美国反垄断法本身并无规定豁免制度不同，英国竞争法不仅明文规定了豁免制度，还较为详细地规定了反竞争协议的豁免种类 (主要是个案豁免与类型豁免)，即对于某一特定行为协议的豁免和某中特殊类型的协议的豁免。

德国反限制竞争法对反垄断适用豁免的行为和行业都做了明文规定，并将其归纳为具体的类型。由这些具体的类型可看出，德国《反对限制竞争法》对反垄断豁免的行业较广、领域较宽。大致可分为卡特尔豁免、非平等双方协议豁免、市场支配性限制竞争行为的豁免以及特定经济行业的豁免。

日本反垄断法所调整范围的广泛性决定了其适用豁免的广泛性，日本可谓反垄断适用豁免领域范围最宽、法律规定最为详细的国家。日本的反垄断适用豁免的法律规定主要有三种来源：一是日本《禁止垄断法》第六章中明确规定的予以豁免的七种情形；二是制定的单行法对反垄断豁免加以规制，即《关于禁止私人垄断及确保公正交易法律适用除外的法律》；三是其他涉及反垄断豁免的相关法律、法令。

欧盟对于垄断行为进行规制的基本立法是《欧盟运行条约》第101条、第1032条，适用于企业之间的限制竞争行为及其他联合行为，确立了欧盟反垄断法的基本框架。2014年欧盟委员会修订颁布了《关于技术转让协议适用欧盟运行条约第101条第3款的》(以下简称《316/2014号条例》)及配套指南 (以下简称《316/2014号条例配套指南》)。《316/2014号条例》将专利技术以及其他知识产权许可协议进行了统一的规范，规定了欧盟竞争法对各种知识产权相关技术许可协议条款的禁止、限制和豁免条件。对于知识产权与竞争法的关系，《316/2014号条例配套指南》指出，知识产权和欧盟竞争规则之间不存在内在冲突。事实上，增进消费者福利的有效分配是两者共同的基本目标。① 知识产权是一种合法垄断，被大多数国家豁免适用于反垄断法，欧盟的反垄断法规定也是如此做的。其规定了标准化协议不会限制竞争的条件，从而为标准化协议设置了“安全港”，这个“安全港”的规定虽与本书所言的“豁免”名称不同，但其实都蕴含着对能够增加消费者福利和创造更多效益的传统上被认为是垄断行为或是垄断现象的一种排除适用于反垄断法。

背景资料：

欧盟竞争法中的豁免制度

《欧盟运行条约》第101条 (即原《欧洲共同体条约》第85条，或原《马斯特里赫特条约》第81条)第3款规定，企业之间的任何协议、企业团体所作的任何决定或者任何协同一致的经营行为，如果能够满足以下四个条件，就可以豁免适用第1款的禁止规定：(1)有利于改善商品的生产或者销售，或者有利于促进技术或者经济的发展；(2)使消费者能够公平分享由此而产生的利益；(3)有关企业所受到的限制对于达到上述目标是不可缺少的，即限制竞争应有其必要性；(4)在所涉及产品的相当范围的领域内，有关企业没有可能消除竞争。在欧盟，垄断协议行为获得豁免的方式有两种：个案申报和集体豁免。对于得到豁免的垄断协议行为，欧共体的“第17号条例”，规定了登记、注册和执行程序，对给予豁免的决议、决定和惯例应向欧共体委员会登记注册，并授权共同体委员会和欧共体法院负责执行共同体竞争法。1971年，在欧共体委员会的另一项决定中，下列企业间的卡特尔协议也不受欧共体竞争法的禁止：(1)企业就产品标准化和式样达成的协议；(2)企业对产品和产品生产过程的发展和研究达成的协议；(3)企业就生产专业问题达成的协议。欧共体理事会在颁布的第17号令中对以上规定又做了进一步的补充，即这类协议可免除在委员会登记的义务，并对第 (3)项专业化协议做了说明：“有关产品生产的专业化协议，如果该产品在有关市场上的市场份额不超出15%以及所有参与协议的成员年销不超出2亿欧洲货币单位。”对于这些例外规定，欧共体委员会认为，这将有助于企业的专业化协作，促使生产的合理化，并且使消费者能从中得到好处；对中小企业的宽容，使它们能更好地与大企业竞争得生存与发展。

经过对相关反垄断法豁免制度的文献资料的查找和阅读，从中可以看出，对这一问题的研究将会朝着以下三个方面发展：一是从对反垄断法豁免制度的综合性研究逐渐转向对豁免事项的深入发掘；二是对豁免权滥用的规制、监督和有条件的豁免开始进入研究者的视野；三是研究的地域范围开始由对多国的研究比较转入到对一个特定国家反垄断法豁免制度的深入细致研究。

基于当前研究现状，本书研究的重要目标定位有几个：一是对反垄断法豁免制度基本原理进行深入研究；分别对于反垄断法豁免制度的概念、特点、适用原则、理论基础和历史沿革进行深入讨论和分析，发现并总结反垄断法豁免制度的理论问题。二是对国外反垄断法相对较为成熟的国家和地区的反垄断法豁免制度进行比较研究，从中发现它们制度的优点和立法经验，以为我国反垄断法豁免制度完善之用。三是深入分析研究中国反垄断法豁免制度的制度依据、豁免事项、豁免程序等内容，分别对特殊行业豁免、垄断协议豁免、经营者集中豁免、知识产权的豁免和农产品经营活动中的联合或协同行为的豁免进行列举和合理性分析。从中挖掘我国现有制度的问题和缺陷。四是根据上述两部分的分析，总结发现我国反垄断法豁免制度存在的问题；并提出完善我国反垄断法豁免制度的启示和建议。

本书研究主要采取的研究方法包括：

文献研究法，是根据论文选题主旨及研究目的，通过采用多种文献调查手段获取相应资料，从而全面、准确地了解所定论题的一种研究方法。文献研究法广泛应用于多种学科研究，这一方法有助于了解论题的研究历史和现状，从而形成关于研究对象的一般印象，为进一步探讨提供丰富的研究资料。在通过多种手段获取国内外的反垄断法豁免制度的学术研究前提下，初步形成对此问题的整体印象。

比较分析法，是指通过对同一类事物不同的存在形式进行比较来认识事物的方法，这种方法在社会科学研究中占有重要地位。比较分析法强调对某一理论的存在现状进行比较分析，重在研究相互之间的区别，这有利于启发研究思路、拓展研究视野。通过考察目前各国反垄断法豁免制度相关立法，分析其不同的立法特点及其内在优势，为进一步研究提供了现实基础。

定性分析法，是对研究对象的性质进行分析，通过运用归纳和演绎、分析与综合以及抽象与概括等方法，对获得的各种材料进行加工、分析，从而达到认识事物本质、揭示内在规律的研究方法。在对反垄断法豁免制度相关材料进行深入阅读和分析的基础上，对论题进行历史与现状的考察，对于论题相关的概念分析与文中有关豁免或规制的合理性问题即用到了此方法。

法经济学的分析方法，亦称法经济分析方法，是用经济学的分析工具如效率、价值等分析法律制度。

反垄断法豁免制度是对反垄断法基本制度的修正。正是有了豁免制度的存在，反垄断法自身的结构才得到健全，内容才得到完善。在反垄断法中，再怎么强调反垄断法豁免制度都不为过。然而，在我国的《反垄断法》中，反垄断法豁免的规定只是零散的规定在部分条文中，并且规定太过简单、原则，没有统一的反垄断法豁免制度体系，缺乏实际的可操作性。正因为如此，本书从反垄断法豁免制度的基本概念入手，通过对反垄断法豁免制度的基本理论进行分析，并深入研究了我国反垄断法豁免的立法现状和存在问题。

本书研究的总体思路是运用规范分析、比较分析和文献研究方法，从反垄断法豁免制度的基本理论、外国反垄断法豁免制度的立法和运用情况，我国反垄断法豁免立法分析以及我国反垄断法豁免制度的完善、建议四方面来探讨这一问题。

① 卡特尔：处于竞争关系之中的企业之间通过达成协议，成立企业联合组织做出的决议及联合一致达到阻碍、限制或扭曲竞争的目的的行为。

① Guidelines on the application of Article101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to technology transfer agreements.Para7, HTTP://Eur-lex. Europa.EU/legal-content/EU/TXT/HTML/? Uri=CELEX;52014XC0328 (01)&from=EU.