前言
一 本书研究的背景
大众传播领域的每次技术发展，通常都会引发一系列的法律问题。无线电广播、有线传播以及卫星传播就是这方面的显著例子，它们给各国的立法界、司法界、监管部门以及学术界都带来了许多棘手的难题。[1]随着互联网传播技术的发展，以及在此基础上不同网络（主要是广电网、电信网和互联网）功能之间的日益接近和联通——我们称之为三网融合——大众传播领域的版图再一次发生巨变，而这一次的改变是颠覆性的，它从根本上改变了传统广播的传播方式和受众消费广播内容的模式，继而动摇了传统广播市场的利益格局，并带来广播内容监管的新难题。
三网融合又称为网络融合（network convergence），指电信、广播和互联网这三大网络在技术发展和需求的驱动下，最终能够通过一个网络来提供电话、电视和通信服务。实现三网融合以后，用户可以获得更广泛的服务，而服务提供商也可以尝试新的商业模式，给用户提供创新服务，并且开拓新的市场。例如，用户可以通过电视来看节目、打电话和上网；电脑也可以用来打电话、看电视和上网；而手机除了作为通信工具以外，还可以上网、看电视。也就是说，三网融合之后，这三个原本互相独立、垂直管理的网络开始在业务上互相进入，形成你中有我，我中有你的格局。
三网融合对广播组织的影响是深远且深刻的，传播技术的融合不仅从根本上动摇了传统广播组织概念体系的基础，及其新法律权利的确定，还涉及监管机构和监管政策方面的调整。无论是法律上的更新还是管理机制和相关政策的调整，首先需要对新传播技术如何改变广播节目的商业模式，从而破坏既有广播组织权利保护的结构有所认识，由此我们才能推导出广播组织权利为什么需要更新以及应该如何更新。我们计划以传播技术发展的历史和广播组织权利随技术发展而演变的事实构建一个坐标系，尽可能清楚地梳理出技术和法律及监管之间的互动关系，为构建新的广播组织法律及管理机制做一些探索和铺垫工作。
广播组织权利作为著作邻接权的一个重要组成部分，随着技术对著作权的挑战应运而生，同时它也为著作权法进一步迎接未来技术挑战提供了法律弹性运用的空间。广播组织权利的动态发展一直与科技在这一领域的运用相生相伴，科技导向论者与科技决定论者认为科技的发展对广播领域利益关系的发展有着决定性的作用。我们也认为科技的发展与运用确实能够产生新的利益关系，当新产生的利益关系所覆盖的人群数达到一定程度时就需要用法律去规范它。数字技术和互联网传输技术的发展，正日渐改变着广播这个概念的内涵与外延，特别是三网融合技术的实现，广电网和电信网的业务开始通过互联网实现双向进入，交互式视频点播业务的出现也给传统广播组织带来了前所未有的法律和政策方面的挑战，回应时代发展的要求，对三网融合背景下广播组织权利保护和管理问题进行研究，成为一项十分紧迫的任务。
论及广播组织权利的保护，从国际层面来说，与保护广播组织有关的国际公约或条约主要有三个：1961年的《保护表演者、录音制品制作者和广播组织国际公约》（罗马公约）、1974年的《关于播送由人造卫星传播载有节目的信号的公约》（卫星公约），以及与贸易有关的《知识产权协定》（TRIPs协定）。《卫星公约》仅涉及卫星传播的方式，并且签约国较少，因此对世界范围内保护广播组织权利一直没有起到实质性作用。《罗马公约》目前有92个缔约国[2]，是国际上保护包括广播组织在内的邻接权最主要的公约。该公约给广播组织规定了最基本的权利，作为指导各缔约国制定国内立法的最低保护标准。《罗马公约》对协调各缔约国对邻接权的保护起到了十分重要的作用。但是就广播组织来说，由于签订《罗马公约》时，各国的广播技术以无线电模拟信号传播为主，因此该公约没有涉及有线传播，更不会涵盖以数字网络技术为特征的新传播方式。数字信号出现以后，信号盗播的风险大大增加，各国广播组织均感到《罗马公约》对于保护新技术条件下广播组织权利已经不够，更新罗马公约的呼声高涨起来。
三网融合是一个世界性的趋势，世界上各个国家和地区都在积极探索三网融合的推进及其对传统广播组织的影响，并试图在新传播技术条件下构建一个新的媒体法律和监管框架。特别是世界知识产权组织（WIPO），作为一个致力于促进和保护知识产权的国际性组织，更是早在20世纪末就开始关注互联网的发展给著作权人和作为传播作品的邻接权人——广播组织的保护问题。WIPO在成功签署了1996年互联网版权条约（WCT）和邻接权条约（WPPT）之后，开始着手讨论并起草一个关于广播组织权利保护的条约。因为WPPT作为一个邻接权条约，其受保护的主体并不包括同为邻接权主体的广播组织，所以有必要专门起草并通过一个单独的关于广播组织权利保护的条约，但是由于各国的利益难以达成一致，该条约至今没有获得通过。WIPO广播组织条约谈判的工作进行了十几年，迄今仍未形成一个有效的法律文件，只有一个比较成型的广播组织条约草案（SCCR/15/2），足见广播组织权利保护的问题十分复杂；尤其是在条约谈判的过程中，新传播技术仍在发展，不断颠覆着人们对传统意义上广播和广播组织权利的认识。三网融合的出现，特别是广电网络和电信网络实现技术上融合之后，新的传播模式和商业模式不断涌现，更加剧了广播组织权利保护问题的复杂性。这也很可能是广播组织条约迟迟不能获得通过的原因。
虽然新的保护广播组织条约并未获得通过，但是WIPO在该条约谈判的过程中广泛研究了自广播组织诞生至今，广播/传输[3]技术的发展及其对广播组织权利的影响，并且WIPO对广播组织条约的工作汇集了世界各个国家和地区与广播组织权利相关的权利人、立法者、社会公益组织所提交的建议和论证，比较全面地反映了利益相关者对广播组织权更新的观点和意见。
从国内层面来说，世界各国广播组织发展的经历、科技运用程度以及对广播组织进行法律保护的方式有很大的不同，对WIPO各成员国关于版权和邻接权的国内立法审查表明，几乎所有的法律都含有保护广播组织的规定，但是在授予保护的方式上却有着显著的不同。有些国家授予广播组织以特定的邻接权，如中国、韩国、菲律宾、墨西哥等国；有些国家没有授予广播组织邻接权，而是把广播节目类比为作品而给予著作权的保护，如澳大利亚、新西兰、英国、新加坡等国；有的国家，尤其是美国，对广播组织没有明确规定版权保护条款，而是通过对受保护“作品”这个一般性的概念进行解释而对广播组织的广播节目加以保护。
此外，对广播组织权利客体的法律规定一直不明确。这个客体究竟是指广播组织发射的节目内容，还是仅指其发射的信号，对此《罗马公约》没有给出明确的规定。《卫星公约》倒是明确把“卫星传播的载有节目的信号”作为保护的客体，但是正如前面所指出的，该公约在现实中发挥的作用不大，是给广播组织条约谈判中提供了支持和依据。很多国家的立法对广播组织权利客体的认识也存在着不同。古巴、约旦、立陶宛等国家法律保护的是广播组织发射的节目内容而不是其发射的信号；英国、新西兰、牙买加等国的法律保护的是广播组织发射的信号，而不是其发射的内容。这些不同可能会在法律上和现实中带来影响，广播组织权利客体的不统一会造成权利内容的不同。例如，当广播组织权利客体被确定为广播内容时，那么就有理由赋予广播组织以类似著作权的权利。但是，当广播组织权利客体被确定为纯粹物理性的广播信号时，广播组织权利内容就狭窄得多。目前国际上对广播组织权利客体的界定仍不统一，在世界范围内协调对广播组织权利的保护非常不利。三网融合以后，对于广播节目这个概念的界定更加困难，因为融合之后很多内容将以VOD视频点播的方式通过多种媒介向公众提供；节目的质量和品种存在爆发式增长的空间，对节目的编辑责任是否还应继续作为界定节目的重要因素呢？实现交互式节目传输后，受众可以自行选择定制化内容服务，在这种情况下如何理解公众这个概念？这些新出现的因素正在通过富有争议的司法判例和学者的观点影响着人们对新式广播的认识。本书将在正文部分对这些因素和其他一些重要因素加以分析。
三网融合由技术引起，但是它所产生的广泛而深刻的影响却不单单是技术能够解决的。曾经，每个网络所代表的产业自成体系，有各自的监管机构和政策法律框架，网络融合之后，不同网络原来独立经营的业务范围开始互相交叉，必然会带来法律调整和监管上的变化。为了适应网络融合所提出的新要求，促进技术的进一步融合与发展，鼓励节目内容的多样化，以提高国家软实力的水平，我们总结出三网融合背景下广播组织权利立法和监管应遵循的几项原则，包括：技术中立原则、网络中立原则、利益平衡原则、普遍服务原则，以及公平竞争和市场本位原则。
在本书中，广播组织被置于一个包括法律、市场和意识形态控制的广泛的社会框架中，广播组织权利只是以其为主体的价值链中的一个环节。在涉及广播组织方方面面的问题中，本书将着重研究两个方面的问题：一是广播组织相关法律权利的保护和对其权利的合理限制；二是广播组织同时作为市场主体和意识形态传播者所应接受的监管及政策选择。
法律要尊重并顺应社会发展的需要。当技术的发展对更新国际、国内法律，特别是对广播组织的权利保护与监管要求提上日程的时候，法律就应当及时地做出回应。而与法律有着密切关系的管理机制与政策选择也应随之做出调整与改变，以便与法律互相配合，共同实现对社会的调控与治理目的。
二 本书研究的意义
尼葛洛庞帝在其《数字化生存》一书中提出，这个世界正朝向一个数字时代迈进。广播电视业已经摩拳擦掌地进行数字化节目传送，无线电台和无线电视台也进行了一连串的e化动作，网络广播已经以惊人的速度进入世界各国人们的生活。广播特性的改变势必对传统广播业者产生影响。
2015年9月5日，国务院办公厅印发三网融合推广方案，给中国一直以来不温不火的三网融合计划带来了新气象。2001年3月，国务院通过了“十五”计划纲要，并在其中提出了三网融合的概念，即“促进电视、电信、互联网三网融合”。2006年的“十一五”规划纲要中再次提出“积极推进三网融合”。2008年1月国务院办公厅又发布《关于鼓励数字电视产业发展若干政策的通知》，提出“推进三网融合，形成较为完整的数字电视产业链，实现数字电视……相关产业协调发展”。2008年5月，电信运营商重组方案出台，形成中国移动、中国电信、中国联通三家新运营商为主体的电信全业务竞争局面。但是至此，中国三网融合并没有获得实质性的开展，依然停留在模糊的概念阶段。2009年5月国务院发布《关于深化经济体制改革工作的意见》，指出“实现广电和电信企业的双向进入，推动三网融合取得实质性进展”，这是第一次真正涉及三网融合的具体文字性表述。2009年7月，广电总局作为广播组织的上级主管单位第一次公开发声，提出“推进三网融合，促进国家信息化发展”。同年8月广电总局再次发布《关于加强以电视机为接收终端的互联网视听节目服务管理有关问题的通知》，涉及三网融合的具体施行，但是该通知被认为对中国IPTV的发展非常不利，而IPTV则是三网融合的纽带。这说明中国负责推进三网融合的有关部门或者出于缺乏经验，或者出于部门利益的考虑，并没有深刻认识到三网融合背景下，“融合”这两个字的意义及其可能对全社会带来的整体影响。2010年1月，温家宝总理在国务院常务会议上提出，要加快推进广播、电信和互联网三网融合，同时制定了实施三网融合的时间表和相关试点方案。但是确定试点名单并不顺利，需要政府的强势干预才能得以推进。经过5年的试点及经验总结，才出台了2015年的三网融合推广方案。
三网融合适应了当代传播技术发展的潮流，对于传播主体，即广播组织、传播的受众和国家产业结构的调整，进而提高整体国民经济发展水平都将有重要的作用。然而，中国三网融合的进展并不顺利，对三网融合内涵的理解、推进过程中具体矛盾和问题的解决，特别是新利益格局的形成和确定给人们带来了诸多困扰。这并非中国独有的现象，世界其他国家在推进三网融合的过程中也面临着各种矛盾和问题。广电网与电信网和互联网融合而产生的问题是三网融合所带来复杂问题的一部分。在这种历史背景下，本书把三网融合对广播组织的影响作为研究对象正契合了当代中国的实际情况。
近年来，随着中国科技整体的迅速发展，中国的广播事业也正在经历着巨大的变化。三网融合政策的推出和实施更是把中国广播组织权利与广播组织管理问题推到了风口浪尖。对于世界知识产权组织关于广播组织条约的谈判，中国政府始终非常关注，并派代表团积极参与条约的谈判工作，其目的也是希望及时掌握国际社会对广播组织权利立法的动向，以便及时调整中国立法中的有关规定。目前，中国仍不是《罗马公约》的缔约国，但是已经批准了世界知识产权组织通过的两个互联网条约（WCT和WPPT）。[4]由于两个互联网条约没有涉及广播组织权利的规定，因此在世界范围内如何协调对广播组织权利的保护仍是一个亟待解决的问题。考虑到广播和广播组织在经济和社会意义上的双重属性和价值，特别是中国的广播组织不仅是一类市场主体，代表着巨大的经济利益，更是中国意识形态的闸门和出口，因此中国更应该关注融合背景下广播组织的权利保护和管理问题。中国应该借着参与广播组织条约谈判的机会，把握好自己在这个问题上的话语权，积极努力地维护自己的权益。这就需要我们全面透彻地了解世界范围内以及中国的广播组织及其权利保护所面临的各种问题，前瞻性地拿出自己的意见，为中国广播组织立法能够顺利地纳入国际广播组织法律保护体系内，并相应地为国内立法和有关政策调整奠定基础。希望本书的写作能够在理论和实践上对于探讨中国对广播组织权利的立法和广播组织管理提供有益的借鉴。
另外，本书以比较视角研究广播组织权利的保护。随着全球化的发展，世界各国逐渐认识到国际条约使各成员国在广播组织保护标准上实现协调一致的重要性。中国的社会主义市场经济体制在逐步走向完善，我们要和国际接轨，就要在广播组织的立法方面认真对待有关广播组织的国际条约及其变迁的动向。中国虽然不是《罗马公约》的成员国，但是中国加入了WTO，而WIPO作为联合国下属的一个知识产权专门机构，和独立于联合国之外的WTO签署了相互合作的协议，确立了两者相互合作、相互支持的关系。因此，中国和美国一样，都积极参与WIPO正在起草和争论中的保护广播组织条约的谈判和研究。在这个世界性与民族性共存的时代，我们应采取“洋为中用”的原则，充分认识中国的广播组织立法的利弊，使中国广播组织立法和世界接轨，从而更好地处理与广播组织相关的各利益主体之间的关系。
[2]http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?&treaty_id=17，检索时间：2016年1月27日。