第二节 广播信号盗播问题
一 广播前信号盗播
广播前的信号，也就是指载有广播前节目内容的广播信号。这种信号的目的不是供公众接收，而是供广播组织用于其广播节目。因此，它们不是广播，而是点对点传输，从事发地点（体育、新闻或文化活动发生的地方）传送到一个或更多国内和/或国外广播组织，供其对这些事件进行广播。在一个广播网络内部也发送此种信号，例如从主站发送到其附属的广播站。广播前信号与盗播行为关系密切，盗播者可以在广播前传输阶段，例如广播信号离开卫星后，或者在实际的广播阶段截获这些信号及其内容的完美的数字克隆，并制作出大量的串流、复制品供人们下载或转播。还有的情况是，盗播者在接收信号的广播组织确定的广播时间之前先行传播了广播前的信号及相关内容。例如，有报道说盗播者在美国东海岸提供节目的网络上截获了广播节目的信号并在西海岸播出该节目前放到网上供人们串流。
二 交互式传播技术引起的信号盗播
除了广播前信号盗播的情形之外，因新技术的出现而引起对现行法律规定的模糊认识，导致人们对交互式传播技术条件下信号盗播问题的讨论。比如在云时代，网播组织使用RS-DVR的方式向用户以近乎直播的方式提供广播组织的信号是否构成盗播广播组织信号的行为，很多国家已经在司法实践中开始出现这类问题。下面以美国的Cablevision案和Aereo案为例进行讨论。
（一）Cablevision案
Cablevision是一家利用RS-DVR（Remote Storage DVR System，远程数字录像系统）向用户提供广播节目信号的有线电视系统运营商，也是新型流媒体播放服务商。该公司设计的RS-DVR系统包含两个数据缓冲器。首先，包含广播节目的数据流进入某个数据缓冲器，并自动检测用户录制节目的请求。如果某个用户要求录制某个广播节目，则该节目的数据就会从该缓冲器进入另外一个缓冲器，然后进入硬盘，并为发送请求的用户分别制作复件。这样，没有独立DVR的用户就可以通过Cablevision存储并维护的远程中央硬盘对所请求的电视节目进行录制，并通过家中的电视机接收并回看这些录制的节目。Cablevision的第一个缓存器中的数据被不断涌入的新数据所取代，也就是说任何时候，第一个缓存器中保存节目的时间都不会超过0.1秒，之后就被自动删除并被新节目数据取代。第二个缓存器中存储任何节目的时间不超过1.2秒就会自动删除并被取代。著作权人起诉Cablevsion，认为其侵犯了著作权人的复制权和公开表演权。纽约市曼哈顿联邦地区法院的判决支持了原告，认为被告Cablevision侵害了原告的公开表演权。Cablevision上诉，美国第二巡回上诉法院则支持了 Cablevision，认为根据RS-DVR系统的工作原理，是否制作特定节目的复制件是由用户的意志决定的，并且该节目也只能回播给该特定用户，因此不构成对著作权人公开表演权的侵害。
这个案件引起了很大的争议。首先，Cablevision是否侵害了著作权人的公开表演权在判决的过程中和判决以后，在法官和学者中一直存在不同意见。根据美国版权法第101条，公开表演指以任何设备或方法向公众传输作品的表演，无论公众中的成员是否能接收到该表演……在相同地点或不同地点接收到该表演。从该条文看，确定一个表演是否构成公开表演的关键是对“向公众”的理解。在美国的司法实践中，对这个概念的理解并不统一。有些法院对公众做广义解释，把向公众中特定成员播放的表演也认定为公开表演，比如宾馆向房客提供视频节目点播构成公开表演。[3]而本案中的第二巡回上诉法院则认为利用RS-DVR系统向用户提供录制好的节目不构成公开表演，因为公众只能是不特定的人，但Cablevision缓冲器里存储的节目只向发出节目请求的特定用户提供，其他用户无法获取，此种情形不是公开表演。其次，第二巡回上诉法院只对Cablevision案是否直接侵犯了著作权人的公开表演权做出判决，并没有明确远程存储技术是否可用纳入著作权法律框架中的“避风港”而得以普及，这就给该技术在实际应用中可能产生的新纠纷埋下了伏笔。下面即将谈及的Aereo案就是对Cablevision案件未决问题的延续。
在本案中，Cablevision 已经为其实时转播行为支付了版权许可费，[4]其后续提供的回看服务（时移服务）理论上讲有可能构成合理使用。但是假如它没有支付许可费，实时转播的行为又该如何定性呢？如果Cablevision在没有支付许可费的情况下就实时转播了著作权人的作品，且不论它的行为是否构成对作品公开表演权的侵犯，首先可以认定的是，它的行为构成了对作品播出机构——广播组织信号的盗播。关于这一点，我们在下面的Aereo案中还将继续论述。由于Aereo案对于网络环境下广播信号盗播现象更具典型意义，因此我们将用更长的篇幅对该文加以探讨。
（二）Aereo案
Aereo也是一家流媒体播放服务商，位于纽约。2012年Aereo开始使用流媒体技术通过互联网向用户提供无线广播电视的直播和时移流媒体节目，并向订购该服务的用户收取一定的费用。
2012年，美国一些广播组织向纽约州南部地区法院起诉Aereo公司侵犯了其著作权，并提出临时禁令的动议，要求Aereo公司停止通过互联网传播其电视节目，但该动议遭到否决（ABC v.Aereo）。后该案的原告向美国联邦第二巡回上诉法院就该否决裁定提出上诉。2013年4月，第二巡回上诉法院支持了地区法院的裁定，认为Aereo对广播电视节目的传输不是著作权法意义上的公开表演（WNET v.Aereo）。该案原告向美国最高法院提出上诉，2014年6月25日美国最高法院以6∶3的多数意见裁定Aereo败诉，认为其公开表演了上诉人受著作权法保护的作品。同年6月28日，Aereo宣布破产。
Aereo案再次把技术创新与传统法律，特别是与著作权法交汇所产生的问题呈现在人们面前。我们知道，法律相对于技术与社会的发展具有一定的滞后性，在科技创新与发展日新月异的今天，该如何调整与平衡技术与法律之间的张力，既要保护技术创新的热情又要维护法律的稳定性和一致性，这个问题依然需要我们认真思考。
首先，我们看一下Aereo的技术服务流程
Aereo的服务系统包括服务器、代码转换器以及成千上万个硬币大小的天线；这些设备都集中在一个仓储中心。
Aereo的商业模式和技术服务流程如下：第一，用户从Aereo网站提供的本地无线电视节目单中选取正在播出的节目；第二，Aereo的服务器选择一个天线，专门（且只）为该用户接收并播放选中的节目；天线接收广播信号后，代码转换器将其转成可以通过互联网传播的数据；第三，数据并非直接发给用户，而是存放在Aereo硬盘中专门为该用户建立的一个文件夹里，即Aereo的系统针对用户选中的节目创建了一个该用户的“私人”复件；第四，广播节目被储存几秒钟后，Aereo的系统就开始以流媒体技术把储存的节目通过互联网串流给用户（用户也可以在稍后的时间指示Aereo的系统把节目串流给他们），使其可以在电脑、平板、手机、互联网电视或其他可以与互联网连接的设备上观看节目。
在庭审答辩中，Aereo特别强调，其系统串流到每个用户的数据来自该用户的私人复件，且该复件是用分配给该用户的特定天线接收的广播信号制作的。不同用户在Aereo系统各自文件夹中的数据之间不发生传输。即使两个用户想要观看同一个节目，Aereo的系统也会激活两个不同的天线，并在两个不同的文件夹中保持两份不同的复件。然后，系统会通过两次不同的传输，分别从用户的私人复件把节目串流给该用户。
Aereo做出以上强调，是为了证明它作为一个网播者所使用的传播技术与传统广播组织的传播技术并不相同，从而其传输传统广播组织电视节目的行为不构成美国著作权法第101条关于公开表演中“向公众”的解读，因此不侵犯原告的公开表演权。
其次，Aereo案法律争议的焦点
Aereo案经过地区法院、第二巡回上诉法院和最高法院的审理，引发了审理法官和各界利益相关主体对著作权法特定概念与规定的不同解读。这几轮审理中的法律争议主要集中在两个问题上：第一，Aereo传输作品的行为是否构成对作品的表演；第二，接收Aereo传输作品的观众是否构成公众。对这两个问题的回答可以判断Aereo是否实施了向公众表演原告版权作品的行为，从而确定其是否侵权。
美国著作权法第101条对公开表演的定义如下：（1）在向公众开放或有大量家庭成员及其社交对象以外的人群聚集的场所表演；或（2）借助任何方法或装置向公众，或者在第（1）项规定的场所表演或展示作品的行为，不论可以收到所播送节目内容的公众是否同时，或者在同一地点接收到播送的内容。其中第（2）款又被称为“传输条款”，是国会在1976年修改著作权法时专门增加的规定，目的是使当时的著作权法适应新的有线传播技术，把有线电视公司也纳入广播组织的范围，使其利用电缆向订户点到点传输节目信号的方式，虽不同于无线广播组织点到多点的传输方式，也被认定为向公众传播。
第二巡回上诉法院支持地区法院的判决，认为Aereo的行为构成表演，但不构成向公众表演，依据就是传输条款。该院认为Aereo借助其服务设备为特定用户所做的每个特定的传输都是一次独立的表演行为，但该行为不同于广播组织对作品的公开表演，而是私下的表演行为。至于对传输条款中“公众”这个词的理解，该院认为公众是指特定传输行为的受众（在本案中指单独接收特定节目的个人）而不是作品或表演作品的受众（指所有看到传输节目的人），从而否定了原告广播组织提出的公众包括所有接收广播节目的受众和特定传输受众的说法。基于这样的判断，第二巡回上诉法院判定Aereo行为不是公开表演，不侵犯原告广播组织的公开表演权。
最高法院对该案持有不同的看法。同样基于传输条款，该院以6∶3的多数意见裁定Aereo的行为构成表演且构成公开表演。以布莱耶大法官为首的多数意见认为，著作权法没有明确界定仅仅提供设备供别人实施表演的行为是否构成表演，因此需要从立法历史和国会的立法意图中寻找答案。他们认为国会之所以在1976年修改著作权法并专门增加了传输条款，其目的就是为了解决当时伴随着有线传播技术而出现的有线电视组织身份的问题。最高法院在当时的有关判例（Teleprompter和Fortnightly）中，曾经认为有线电视组织仅仅把广播电视节目输送给观众的行为不构成著作权法意义上的表演。为了推翻这种决定，国会特意对美国1976年著作权法第101条做出了补充，指出：“……表演是指以任意的顺序放映影像或者使得伴音能够被听见”；同时制定传输条款，把有线电视公司纳入表演者的范围，使其输送无线广播组织电视节目的行为也构成著作权法意义上的表演行为。根据多数意见，由于Aereo传播节目的方式与有线电视传播技术类似，因此也应该认定Aereo的行为构成著作权法意义上的表演。至于表演是否公开的问题，多数意见指出，虽然著作权法没有就“公开”这个词做出明确界定，但是第101条第（1）款的用语表明“公众”应该包括家庭成员和朋友圈以外的大量观众，并据此推断Aereo的受众构成著作权法意义上的公众。因此多数意见认为Aereo的行为侵犯了上诉人版权作品的公开表演权。以斯卡利亚大法官为首的少数意见则认为Aereo的行为根本不构成表演。他们把Aereo比作复印店，认为Aereo只不过给用户提供了一些设备，最终还得由用户自己决定是否使用Aereo的设备选择并观看有关节目。这种观点体现了技术中立原则的精神。少数意见不同意把Aereo与有线电视组织进行类比，认为二者的传播技术存在根本不同。有线电视公司是主动不间断地向受众传输节目，而Aereo的传播技术特征是由特定用户在特定的时间主动要求Aereo传输特定的节目。基于此，少数意见认为，虽然Aereo的技术和行为有可能违反著作权法，但是也应该用侵犯公开表演权以外的其他标准问责，而这正是当前著作权法存在的漏洞。
最后，Aereo案的性质与遗留的问题
Aereo案看似一个普通的侵权纠纷，它实际上反映出传播技术的创新与发展打破了传统著作权法框架下的利益平衡。新传播技术主体与传统广播组织之间，以及新传播技术主体与内容提供商之间的利益格局面临重新调整。除此之外，法律还需要考虑这场利益博弈对消费者的影响。Aereo的两头分别是播放版权作品的传统广播组织和消费者。第二巡回上诉法院对Aereo的支持体现了司法系统鼓励创新的意图，同时也保护了消费者可以通过更多便捷的方法享受更好节目服务的利益。而最高法院对传统广播组织的支持体现了法律对稳定性和一贯性的追求，同时也表明司法系统对传统利益格局的变化保持十分谨慎的态度。在最高法院的审理过程中，足球联盟、美国娱乐业代表等法庭之友都提出了支持传统广播组织的法律意见，甚至威胁说要把版权节目完全撤出无线广播网，仅通过有线方式播出。这无疑会对美国文化产业的发展造成损害。从另一方面看，Aereo的败诉也使其他使用类似传播技术为用户提供广播电视节目的公司，像Hulu、Netflix和Amazon等新型传播组织处于法律上不确定的状态，从而挫伤传播技术创新与发展的热情与积极性。
从《罗马公约》以来，邻接权的权利保护总是与传播技术联系在一起。及至后来的Trips协定和WPPT（WIPO邻接权公约，但没有涉及广播组织权利保护问题）也都沿用了技术方式决定权利保护的方式。考虑到传播技术日新月异的发展速度和法律制定与修改的滞后性，我们不得不思考一个问题，即这种由技术决定权利保护的方式是否依然可行？
（三）Cablevision案和Aereo案中信号盗播的问题
Cablevision案和 Aereo 案都发生在美国。我们知道，美国不是《罗马公约》的成员国，其著作权法律框架中不包括邻接权，也就是说，在美国的著作权法中没有对广播组织权利的规定，也就没有对转播权的规定。美国版权法中的转播权主要是通过表演权来实施保护的，这个表演权的范围很广，其内容涵盖了中国著作权法上的广播权。美国也没有规定中国著作权法中的信息网络传播权，因此对于在服务器上提供作品的行为，可以视具体情况分别适用表演权、复制权、发行权等专有权，而表演权主要控制动态的表演或传播行为，如音乐、戏剧、电影和其他视听作品。
Cablevision和Aereo都是流媒体播放提供商，其业务范围往往既包括网络内容的提供又包括网络服务的提供。在美国著作权应对技术挑战不断更新完善的过程中，有一系列案例塑造着人们对于技术与侵权之间关系的认识。比较关键的几个案例包括：1968年的Fortnightly案和1974年的Teleprompter案。该案中，有线电视运营商截取无线广播信号，在增强了信号的强度和效果后，将其发送给用户通过电视收看。最高法院根据当时的法律认定有线运营商的行为只是帮助观众接收更好的信号，其并没有对传输的节目做任何编辑和改动，因此不是对作品的表演，不侵犯作品权利人的公开表演权。[5]然而，美国国会在1976年修订版权法时，推翻了这两个案例的判决。1976年版权法对表演的定义为：“表演视听作品是指展示连续的图像或相关的伴音”，并据此认为有线运营商只要展示了连续的图像或相关伴音，就是实施了表演行为。国会把有线电视运营商的行为纳入了1976年版权法的适用范围，也就是前文提到的传输条款。在20世纪80年代，索尼公司的Betamax录像设备帮助用户实现了改变收看电视节目时间的可能，新的技术受到版权人的反对，最高法院在审理该案的时候明确提出时移不构成侵权。这个判决为以后观众在个人选定的时间欣赏电视节目打开方便之门。[6]从这些案件中不难看出，美国国会一直在努力平衡广播组织（有线电视运营商）、作品权利人和公众之间的利益，在保护权利人这个大前提不变的情况下，努力减少传播技术和商业模式创新的阻力，尽可能地提高公众在获取节目内容方面的利益。
Cablevsion案和Aereo案都涉及通过互联网向观众同步传播或提供点播广播节目的行为。因为美国版权法中没有关于转播权的规定，因此只有通过适用表演权的有关规定来确定这两个主体是否侵权。如果不构成公开表演，则不侵权，也就不涉及信号盗播的问题；如果它们的行为构成公开表演，则侵犯作品权利人的表演权，也就是说实施了信号盗播的行为。这两个案件均已判决，但是遗留的问题和争议仍然非常大。特别是对“公众”这个概念和“点到点交互式传播”性质的理解将决定着人们对于流媒体传播性质的认识。这两个案例或生动地表明人们对信号和信号盗播问题在现行版权法框架中所引起的各种问题在认识上存在的不足。
现代传播技术的发展与影响是世界性的。中国目前推行的三网融合计划所面对的著作权法与邻接权法问题与美国面对的问题大致相同。20世纪90年代初，中国多普达公司因在其生产的智能手机上链接了央视新闻被诉侵权而宣告破产的案例听上去与Aereo何其相似。虽然中国广播组织的行为并未完全向市场开放，有些纠纷主要通过行政手段协调解决，但是技术发展带动传播业商业模式变化的力量不容小觑，传播领域亟待新的法律来调整新出现的法律关系和利益冲突。这些问题正在考验着各个国家法律工作者的法律智慧。
（四）“新浪网诉凤凰著作权侵权及不正当竞争”案[7]
新浪互联信息服务有限公司经中超公司合法授权，享有在门户网站领域独占转播、传播、播放中超联赛及其所有视频的权利。天盈九州公司作为凤凰网的网站所有者，担负着该网站的运营。2013年8月1日晚，凤凰网在其中超频道首页显著位置标注并提供“鲁能VS富力”“申鑫VS舜天”两场比赛的直播。用户点击进入比赛专门页面后，能看到“凤凰体育将为您视频直播本场比赛，敬请收看”、“凤凰互动直播室”等字样及专门网页。因此，新浪公司诉称凤凰网所有及运营方天盈九州公司未经合法授权，非法转播中超联赛直播视频，侵犯了其公司享有的涉案体育赛事节目作品著作权，且构成不正当竞争。新浪公司要求天盈九州公司停止侵权，赔偿经济损失1000万元，并消除侵权及不正当竞争行为造成的不良影响。一审法院经审理判定：1.天盈九州公司停止播放中超联赛2012年3月1日至2014年3月1日期间的比赛；2.天盈九州公司在其凤凰网首页连续七日登载声明的义务；3.天盈九州公司赔偿新浪公司经济损失五十万元；4.驳回新浪公司其他诉讼请求。一审判决后被告对判决结果表示不服，提出上诉。经二审法院审理，认为涉案两场赛事公用信号所承载连续画面既不符合电影作品的固定要件，亦未达到电影作品的独创性高度，故涉案赛事公用信号所承载的连续画面不构成著作法意义上的电影作品。其判决如下：撤销一审法院判决，驳回北京新浪互联信息服务有限公司的全部诉讼请求，此为终审判决。
由此可见，传统媒体时代，我国著作权法对电视与电视之间的非法转播能够进行有效调整，虽然随着网络时代的到来我国著作权法得到了完善，增加了网络信息传播权，但是，由于当时认识不到位，目前像体育赛事之类的直播节目被非法实时转播时，不管该节目被认定成作品，还是录像制品，包括从信号角度保护广播组织权利，相应的都找不到可以很好使用的条款进行规范。
1.将体育赛事直播节目认定为“以类似摄制电影的方法创作的作品”或“汇编作品”的司法困境
有人基于“体育赛事转播的策划导播方案类似于电影制作的剧本、镜头应用方法与电影类似、创作手段与历史纪录片型电影的创作手段存在高度类似性”等几点认识，认为体育赛事直播节目属于作品；[8]有人认为“根据我国现行著作权法的规定，整体的体育赛事直播节目可以构成汇编作品”。[9]虽然前者“作品”与后者“汇编作品”在具体构成上要求不一，但是两者可以统称为“作品”，在网络传播领域，受到同一个“信息网络传播权”保护。根据信息网络传播权的概念可知，其只调整交互性的网络传播，满足公众在其个人选定的时间和地点获得作品，而针对典型的单向、非交互性信息网络传播行为——体育赛事直播行为是不规范的。面对这个司法困境，实践中很多法院另辟蹊径，重新解释“广播权”[10]，或者动用著作权法中的兜底条款即“其他权利”[11]，对网络实时转播行为进行保护。
首先，扩张“广播权”不仅在司法实践中出现，而且还获得了学者的理论论证[12]。著作权人依据我国《著作权法》第10条第11项规定，享有“广播权”。著作权人依法享有广播权可以控制三种广播行为：无线广播、有线转播和公开播放广播。无论“2012年春节联欢晚会”案的两审判决，还是学者的观点，都是将“有线转播”中的“有线”扩张解释成不仅仅指普通通信电缆而且还包括互联网，即将网络实时转播无线电台、电视台广播作品的行为纳入广播权的保护范围。客观地评价，这种扩张解释对传统媒介的电台、电视台在著作权方面的利益保护还是很充分的，解决了未经其许可针对其无线广播的作品实施网络实时转播行为的法律保护问题。但是，要实现该扩张解释，必须满足两个条件：该转播的初始数据来源必须是“无线广播”方式下的数据和我国规定的“广播权”中的“有线”包括互联网。
众所周知，我国广播权的这一规范源于《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第11条之二第一款之规定，文学艺术作品的作者享有下列专有权利：（1）授权广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播其作品；（2）授权由原广播机构以外的另一机构通过有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品；（3）授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具向公众传播广播的作品。由此可清晰地看到，该款所做“广播”的含义仅仅限于无线广播以及对无线广播的进一步传播，即使是转播也应是建立在原有广播基础之上，尤其是该款规定中的第（2）种权项将有线传播及转播的“间接性”表述的很清楚。换言之，广播权所规范的“有线传播”仅限于以有线方式对已经广播的作品所进行的“间接传播”，而不包括“直接传播”，且被间接转播的必须是无线广播的作品。如此一来，对于体育赛事直播节目的网络实时传播行为的认定，首先要做的就是判断对网络实时传播的初始数据来源是否是“无线广播的作品”，该判断在实践操作中难度较大。另外，正如前述，鉴于我国广播权的规定直接来源于《伯尔尼公约》，而该公约颁布时尚无互联网，因此，在逻辑上我国立法者在照搬该公约相关规定时原意肯定是将广播权中“有线转播”与该公约保持一致，并不包括互联网。这是因为，截至2000年12月31日，我国上网计算机只有892万台，上网用户人数2250万，在用户最常使用的15项网络服务统计中，并无“网络视频”这项内容；[13]到2004年6月15日，广电总局才颁布《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》，将网络传播视听行为纳入监管，由此该年被学者称为“视听元年”[14]。这就说明，在2001年《著作权法》修订前，我国国内非交互式网络实时转播行为尚无出现，由此带来的著作权纠纷也就无从谈起，我国立法者在这样的背景下增加“网络信息传播权”目的也就非常明显，就是要调整互联网中交互式传播作品行为，这也就能很好理解为什么该权利只借鉴《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）第8条的后半句。与此同时，无线广播的作品被网络实时转播的行为在我国也尚未出现，由此可能产生的著作权纠纷更是无从谈起，立法者在此背景下新增的“广播权”中“有线传播或转播的方式”不可能将国外才刚刚出现而国内尚无存在的这种“网络转播”纳入该权利的保护范畴。尽管有学者指出在《著作权法》第10条中同时出现“广播权”和“信息网络传播权”的规定，且都包括了“有线方式”，那么，从保持法律条文逻辑统一性要求而言，既然后者的“有线”包括互联网，前者的“有线”没有理由不包括。[15]但是，该逻辑推理是建立在当下网络实时转播广播电视节目日益繁荣且纠纷不断的基础上的，是一种应然状态推论，我们也认为同一个条文中同一个词语含义应该是一致的，不过，这种应然推理代替不了当时的立法现实选择。
其次，兜底条款的使用实质上就是创设一种新的权利。我国《著作权法》第10条第1款第17项规定，是该法针对著作权人享有的著作权在列明16种后规定了一项“由著作权人享有的其他权利”，这是国际上著作权立法中通用的一项立法技术，称为兜底条款。由于社会的飞速发展，一部著作权法在立法时不可能通过明确列举的方式穷尽当时和未来会存在的著作权，随着新的作品使用方式的出现，现有较明确的权利无法调整造成现有利益格局改变的行为，必然出现法制滞后的现象，这时“兜底条款”就会被启用，起到防止法律制度的僵化的效果，成为应对各种新情况的“百宝箱”。体育赛事直播节目在网络上的实时转播，在不能被著作权其他具体权利所调整时，被各级法院纳入“其他权利”进行保护，不失为没办法的办法。这一做法还得到了北京市高级人民法院的认可，在其发布《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（2016年4月13日）中第15条规定，被告未经许可实施网络实时转播行为，原告依据著作权法第十条第（十七）项主张追究被告侵权责任的，应予支持。同时北京市高级人民法院民三庭庭长助理潘伟对此认为，这样既不会突破对现有“广播权”和“信息网络传播权”的理解，也便于司法实践操作。但是，我们也应当注意到，适用这个“百宝箱”，不仅客观上产生扩大著作权保护范围的效果，还成为司法裁判创立新权项的一条途径，却忘记其前提条件应是在比较罕见的情形下才能适用，对于当今最为常见的单向、非交互性的网络实时转播行为都要适用这个兜底条款，这是否与我国“法官不能造法”“知识产权法定主义”相违背值得关注。同时，也有著作权法体系不科学之嫌，通过无线网络进行的“非交互式”网络传播行为与通过有线网络的相同行为，仅因为采用技术不同，而落入“广播权”和“其他权利”两个不同财产权利的保护范围，不科学也不合理。无怪乎，有学者指出“在网络转播案件中适用兜底条款一定要慎之又慎，以避免突破法律为著作权人所设定的权利范围”、[16]“适用兜底条款规制 ‘非交互式’网络传播行为存在严重弊端”[17]。
2.将体育赛事直播节目认定为“录像制品”的司法困境
正如前述，王迁教授基于“观众对直播画面的预期和直播的常规决定了导播工作的个性化程度是有限的”，造成导播的工作“成为直播的常规”，认为体育赛事直播节目达不到作品的创新性要求，而构成录像制品。即便如此，我国《著作权法》第42条对录音录像制品制作者授予了“通过信息网络向公众传播的权利”，与该法第9条第12款所规定的“信息网络传播权”在表述上不同，那么，录像制品制作者所享有的这个权利能否超越著作权人所享有的信息网络传播权的范畴，将网络实时转播行为涵盖进来呢？从立法逻辑和立法规范来看，“邻接权保护不能超越著作权保护”成为立法结构中在配置著作权和邻接权时必须遵循的原则，著作权中的信息网络传播权只调整交互式转播行为，而对网络实时转播之类非交互式转播行为并不规范，那么，作为邻接权的录音录像制作者权不可能超越信息网络传播权的保护范围，对网络实时转播也是无法规范的。
3.网络实时转播的广播组织权利保护困境
将体育赛事直播节目作为“以类似摄制电影的方法创作的作品”、“汇编作品”、“录像制品”时，在司法保护方面都会遇到不同程度的困境。于是，网络实时转播行为能否获得广播组织权利的保护就成为关注点。我国《著作权法》第45条规定，广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播；（二）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。不过，遗憾的是我国《著作权法》以及《著作权法实施条例》都没有对转播进行定义，造成转播权所控制的方式不明，即有线还是无线，还是有线加无线。而由于《罗马公约》将“广播”定义为“无线方式的播送”，所以，其所定义的“转播权”显然只能控制无线转播。另外， TRIPs协议重复了《罗马公约》的逻辑表述，在第14条第3款“广播组织有权禁止未经许可以无线方式转播其广播”。无线转播成为其转播权的唯一控制方式。我国在2001年修法时一个很明确的主要目标就是达到TRIPs协议所要求的保护水平，为我国能够顺利加入WTO清除法律上的障碍。在此背景下，立法者舍弃“播放权”，将“转播权”引入，其本意就是同TRIPS协议保持一致，而非超越其保护水平，即转播权仅仅控制无线转播的方式。但是，事实并非如此。根据全国人大常委会法律委员会主任王维澄同志所作的《关于修改著作权法决定》的报告可知，我国立法者采纳广播电影电视总局的意见，认为广播电台、电视台有权禁止他人未经许可将其播放的广播、电视以无线或者有线方式重播。换言之，修改后的“转播权”在内容上超越了TRIPs协议的保护水平，超越了立法者的原意（同TRIPs协议保持一致）。另外，我们尚需从以下两个方面注意：其一，根据《著作权法》第10条第11项之规定，作者享有的广播权在有线方式方面控制限于“以有线传播或者转播方式向公众传播广播的作品”，而广播组织享有的转播权要受制于著作权人的权利，因此，广播组织对有线转播的禁止权，理应限定于著作权人对有线广播享有的权利。其二，尽管在2001年时候网络技术已经普及，且到2010年时网络广播已经出现，但是，这两次修订后所规定的“转播权”应根据立法过程进行严格解释，所控制的转播并非以任何技术手段进行的转播，而是特指传统的无线转播和有线电视转播。换言之，广播组织权利中的转播权对网络实时转播行为并不能规范。